0302898-79.2025.3.00.0000

HC 1026645/AC (2025/0302898-5)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:JEISON FARIAS DA SILVAADVOGADOS:RIBAMAR DE SOUSA FEITOZA JUNIOR - AC004119JEISON FARIAS DA SILVA - AC004496IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACREPACIENTE:ADONALDISON DE SOUSA ARAUJOCORRÉU:LUCIENE COSTA DE LUCENOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ACRE

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de ADONALDISON DE SOUZA ARAÚJO, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Acre, no julgamento da Revisão Criminal n. 1000515-43.2025.8.01.0000.

Os autos informam que o paciente foi condenado às penas de 7 anos e 7 meses de reclusão no regime semiaberto e ao pagamento de 770 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.

A defesa ajuizou revisão criminal, mas o pleito foi julgado improcedente pelo Tribunal de origem, ensejando a impetração deste habeas corpus.

A defesa alega, em síntese, que a conduta imputada ao paciente é manifestamente atípica, pois o ato de solicitar a entrega de entorpecentes não consta no preceito primário do art. 33 da Lei de Drogas. Sua ação se limitou a solicitar a entrega de drogas, o que caracteriza mero ato preparatório do delito de tráfico de drogas.

Diante desse quadro, requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para absolver o paciente.

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 73-75).

Os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, que se manifestou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 81-87).

É o relatório. Decido.

O presente habeas corpus não merece ser conhecido a adequação da via eleita.

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito ou agravo em execução, como é o caso, é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, na medida em que o referido dispositivo faz menção expressa a causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais.

Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 27/5/2015.

Cito, ainda, os seguintes precedentes:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. INOCORRÊNCIA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. MODUS OPERANDI. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).

II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

[...] Habeas corpus não conhecido. (HC 320.818/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 27/5/2015).

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS.

1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Igualmente, contra o improvimento de recurso ordinário contra a denegação do habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, não cabe novo writ ao Supremo Tribunal Federal, o que implicaria retorno à fase anterior. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. [...]. (STF, HC n. 113890, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJ 28/2/2014).

A denúncia informa que, em 26 de março de 2019, a corré Luciene Costa de Luceno tentou ingressar na Unidade Penitenciária Moacir Prado, no município de Tarauacá, no Acre, transportando 47g de maconha. A droga teria sido encomendada pelo paciente, que é companheiro da corré. Os agentes penais responsáveis pelo estabelecimento prisional foram informados de que uma mulher tentaria entrar no presídio com entorpecente e realizaram revista pessoal, encontrando a droga na parte íntima da corré.

Busca-se, neste writ, a absolvição do paciente em razão da atipicidade da conduta.

O tema foi examinado pela Corte estadual em sede de revisão criminal nos seguintes termos (e-STJ, fl. 22):

Embora argumente que apenas "solicitou" o entorpecente - o que, em tese, não configuraria nenhuma das condutas típicas previstas no caput do art. 33 -, é certo que a pessoa responsável pela tentativa de adentrar o presídio com a substância era sua companheira, em nítida divisão de tarefas, e que a droga seria fornecida a outros detentos.

Indubitável, portanto, que não se tratou de mera solicitação, mas da intenção de "entregar a consumo" e/ou "fornecer" os entorpecentes, condutas expressamente contempladas pelo tipo penal.

Com a devida vênia, a conclusão da Corte de Apelação não se coaduna com o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal da Cidadania tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório impunível. Logo, de rigor a absolvição do paciente, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

A propósito do tema, confira-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SOLICITAÇÃO PARA INGRESSO DE ENTORPECENTES EM PRESÍDIO. ATOS PREPARATÓRIOS. ATIPICIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A decisão agravada concedeu habeas corpus de ofício, absolvendo o paciente ao reconhecer que sua conduta, consistente em solicitar à companheira que ingressasse com drogas no presídio, configurou, no máximo, ato preparatório, impunível nos termos da legislação penal.

2. A jurisprudência consolidada desta Corte Superior diferencia atos preparatórios de atos executórios em crimes de tráfico de drogas, considerando atípica a mera solicitação quando a substância é interceptada antes da entrega ao destinatário.

3. Decisão monocrática devidamente fundamentada e em consonância com os precedentes do STJ, como nos AgRg no REsp n. 1.937.949/MG e AgRg no REsp n. 1.999.604/MG.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 903.205/ES, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega de drogas, no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo impunível diante da atipicidade formal da conduta.

2. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi de solicitar à companheira a entrega de 36g de maconha no presídio onde estava recolhido.

A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a configuração da figura típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.

3. Para configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do vínculo associativo estável e permanente para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 da Lei n. 11.343/2006. Não restando comprovado o vínculo duradouro entre o agravado e a corré, é inviável suas condenações no delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.617.203/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 26/8/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SIMPLES SOLICITAÇÃO DE ENTORPECENTE. PRESÍDIO. ENTREGA AUSENTE. ATO PREPARATÓRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - É remansosa a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples solicitação, ausente a entrega efetiva da droga ao destinatário em estabelecimento prisional, caracteriza, no máximo, ato preparatório. Assim, sendo impunível, não há se falar em tipicidade da conduta.

Precedentes.

III - Na espécie, a situação fático-jurídica do paciente se ajusta ao entendimento mencionado. De acordo com a Corte originária, o paciente solicitou que a sua esposa entregasse a ele drogas ilícitas no interior de estabelecimento prisional. Contudo, o paciente não chegou a adquirir o entorpecente, uma vez que esse foi retido por ocasião da revista de sua esposa. Portanto, a absolvição é medida de rigor.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 879.311/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO CONCESSIVA DA ORDEM. SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE DROGA EM PRESÍDIO. ENTORPECEDENTE INTERCEPTADO EM REVISTA ANTES DE SER ENTREGUE AO PRESO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. detecção de drogas (maconha e cocaína) no pacote que seria destinado ao agravado, levado por sua genitora.

2. Não há como imputar ao agravado qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito de tráfico de drogas.

3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, pode configurar mero ato preparatório, sendo, portanto, impunível em razão da atipicidade de sua conduta. precedentes.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 851.829/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 25/6/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVADO QUE ESTAVA PRESO. DESTINATÁRIO DE DROGA APREENDIDA COM VISITANTE AO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CONDUTA ATÍPICA DO PRESO. CONDENAÇÃO AFASTADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior (AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023)" (AgRg no AREsp n. 2.436.576/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023).

2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.070.284/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, contudo, de ofício concedo a ordem para absolver o paciente da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.363/2006, nos autos da ação penal n. 0000588-97.2019.8.01.0014.

Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.

Publique-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA