0305317-43.2023.3.00.0000

HC 849452/SP (2023/0305317-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:MÁRIO LÚCIO PEREIRA MACHADO - DEFENSOR PÚBLICO - SP231045DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MARCOS LOURENÇO TEIXEIRA DE ALVIMINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MARCOS LOURENÇO TEIXEIRA DE ALVIM apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo de Execução Penal n. 000342-50.2023.8.26.0154).

Depreende-se dos autos que o Juízo da Vara das Execuções Criminais homologou a falta grave imputada ao paciente, em razão da apreensão de entorpecentes com a sua visitante, sua companheira, no momento da fiscalização para ingresso no estabelecimento prisional.

Irresignada, a defesa ingressou com agravo, tendo o Tribunal de origem negado provimento nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 104/115):

"Execução Penal. Sindicância administrativa. Falta grave. Prática de fato previsto como crime doloso. Pleito de desconstituição da conduta ao argumento de que o agravante não tinha ciência de que sua companheira levaria drogas para o interior da unidade prisional, além de a conduta se amoldar à figura do artigo 17, do Código Penal. Relatos das agentes de segurança penitenciária coerentes e harmônicos. Versão do agravante e de sua companheira que não convencem e não têm o condão de afastar a responsabilidade do sentenciado pela falta disciplinar. Ausência de violação ao princípio da intranscendência. Impossibilidade de reconhecimento da figura do crime impossível. Conduta praticada, grave, que se amolda à hipótese prevista no artigo 52, c.c. o artigo 49, parágrafo único, ambos da Lei de Execução Penal. Perda dos dias eventualmente remidos em 1/3. Ordem de elaboração de novo cálculo, a partir da data da falta cometida, para a concessão de progressão de regime. Agravo improvido."

No presente habeas corpus, sustenta a defesa que o paciente não teve contato com a companheira, não se podendo concluir que partiu dele a solicitação para entrada com o entorpecente.

Declara que a pena não pode passar da pessoa do condenado, só podendo ser responsabilizada a própria companheira por esta conduta, não se estendendo os efeitos ao paciente.

No mérito, pugna seja o paciente absolvido da falta grave.

Informações prestadas (e-STJ fls. 124/138 e 141/167), os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que se manifestou pela concessão da ordem (e-STJ fls. 169/175).

É o relatório.

Decido.

São estes os fundamentos do acórdão recorrido (e-STJ fls. 104/115):

"Foi instaurado contra o agravante procedimento disciplinar para apuração de falta grave, consistente em prática de fato previsto como crime doloso. Isso porque no dia 5 de fevereiro de 2023, por volta das 10 horas e 30 minutos, a visitante Aniele Gomes Toninato, companheira do sentenciado MARCOS, foi submetida a revista no equipamento de scanner corporal, tendo sido verificada imagem suspeita na região íntima. Desta feita, Aniele foi encaminhada para revista minuciosa em suas vestes, ocasião em que, no forro de sua calcinha, foi encontrada uma porção de maconha, com peso líquido de 3,54 gramas, e um papel formado por cinquenta segmentos que continham a substância 25B-NBOH (droga sintética proibida pela Anvisa), além de vários bilhetes. Indagada, Aniele informou que foi até a unidade prisional sem calcinha e precisou pedir uma emprestada, sendo que não tinha conhecimento de que ela continha o que foi encontrado (páginas 7 e 47/49).

Após tramitação regular do feito, no qual foi assegurado o princípio do contraditório e da ampla defesa em todas suas etapas, sobreveio decisão reconhecendo a falta grave.

O agravante acena com a desconstituição da falta, ao argumento de que não pode ser responsabilizado pela conduta de sua companheira, a quem não pediu para levar drogas para a unidade prisional. Aduz, ainda, que deve ser reconhecida a figura do crime impossível, embora não tenha discorrido por quais razões.

Sem razão, contudo.

A análise do contexto probatório permite afirmar a responsabilidade do reeducando pelos fatos narrados na sindicância administrativa.

A agente de segurança penitenciária Natália Costa Veneno narrou que, no dia dos fatos, viu as imagens do scanner corporal e observou que aparentava ter alguma coisa no forro da calcinha da visitante Aniele Gomes Toninato. Então, a avisou que seria encaminhada para revista corporal, tendo Aniele ficado nervosa. A visita, então, foi levada até o box de revista, a qual foi feita com o auxílio da agente de segurança penitenciária Mônica de Almeida Cardin. Percebeu, então, que Aniele vestia uma calcinha e que a peça estava com metade do forro descosturado. No interior do forro, havia uma porção de substância semelhante à maconha e uma cartela de papel, semelhante à droga sintética K4, além de diversas anotações com referência a uma facção criminosa. Aniele disse que visitaria seu amásio MARCOS e que não tinha conhecimento acerca das drogas, afirmando que havia comprado a calcinha na porta da unidade prisional. Acompanhou Aniele até a delegacia e ali ela apresentou a mesma versão (páginas 38/39).

No mesmo sentido, o depoimento da agente de segurança penitenciária Mônica de Almeida Cardin. Ela disse, contudo, que não acompanhou o registro da ocorrência na delegacia (páginas 40/41).

Aniele Gomes Toninato, no dia dos fatos, firmou declaração no sentido de que os objetos encontrados no forro de sua calcinha não lhe pertenciam. Não tinha conhecimento do que fora encontrado, eis que a calcinha também não era sua.

Precisou pedir a calcinha emprestada, pois foi até a unidade prisional sem essa vestimenta. Confirmou que, no scanner corporal, foi verificada uma imagem suspeita, de modo que foi encaminhada para revista corporal, momento em que os objetos foram localizados (página 19).

MARCOS, acompanhado de Defensor da FUNAP, disse que Aniele é sua visitante e não possui qualquer tipo de relacionamento com outro detento ou visitante. Não tinha conhecimento de que Aniele estava levando drogas e anotação para o interior da unidade prisional (páginas 34/35).

A análise do contexto probatório, no entanto, permite afirmar que o agravante, em prévio conluio com sua companheira Aniele, a persuadiu a levar, em sua calcinha, as porções de maconha e da droga sintética apreendidas."

O entendimento do Tribunal a quo, na espécie, não merece prosperar.

Esta Corte Superior possui posicionamento de que, "em razão do princípio da intranscendência penal, a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada a autoria do reeducando, através de elementos concretos" (HC n. 372.850/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 25/4/2017).

Em outras palavras, é possível a responsabilização do reeducando por fato praticado por terceiro, desde que sejam evidenciados indícios mínimos de participação quanto à prática do ato, baseada em elementos concretos e não apenas em meras presunções.

No caso, depreende-se dos autos que o entorpecente foi apreendido com a companheira do paciente, no momento de ingresso no estabelecimento prisional. Não houve confirmação, por ela, de que o paciente tinha ciência ou de que a encomenda foi feita pelo paciente.

O paciente, ao ser indagado, negou a prática infração alegando que não tinha ciência da existência das drogas. Não foi produzida qualquer outra prova.

Na espécie, embora possam existir suspeitas de que o paciente tenha solicitado a entrada do entorpecente ao presídio, não foram apresentadas provas concretas nesse sentido. Reparem que a prova oral produzida, consistente no depoimento dos agentes penitenciários responsáveis pela apreensão do material tóxico, apenas evidencia a materialidade do crime, não havendo nenhuma prova efetiva de participação do paciente na infração.

Conclui-se, assim, que a responsabilização deu-se por meio de meras ilações, não sendo demonstrados de maneira suficiente os indícios da unidade de desígnios do paciente em relação ao fato. A coautoria não se presume, devendo ser demonstrada por algum elemento.

Desse modo, entendo incabível o reconhecimento da falta grave.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. SEDEX DESTINADO AO APENADO CONTENDO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A COMPROVAR A SOLICITAÇÃO PELO PACIENTE. ATO DE TERCEIRO. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Depreende-se dos autos que o apenado era o destinatário da substância entorpecente conhecida como K4, enviada mediante Sedex supostamente por sua genitora, de maneira que eventual ilícito, no caso vertente, foi praticado por terceiro, atraindo a aplicação do princípio da intranscendência penal.

2. Embora possam existir suspeitas de que o paciente tenha solicitado a remessa do material, via sedex, não foram apresentadas provas nesse sentido, de maneira que se mostra incabível o reconhecimento da falta grave.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 745.890/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE IMPUTADA AO REEDUCANDO POR ATO DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA PENAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PACIENTE TERIA CONCORRIDO PARA A CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior entende que, em razão do princípio da intranscendência penal, a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada sua autoria, através de elementos concretos.

2. In casu, não ficou provada a prática de ato material pelo paciente. O fato de ser sua genitora a remetente do SEDEX e a simples suspeita de que ele teria sido o solicitante do entorpecente não são suficientes para afirmar a prática da falta grave, especialmente ao se considerar que o reeducando sequer teve consigo a posse do material que lhe havia sido enviado.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 740.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ENVIO, POR TERCEIRO, VIA SEDEX, DE APARELHO CELULAR. FALTA DISCIPLINAR. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O princípio da personalidade, também conhecido como princípio da intranscendência penal, assume relevo tanto para o processo de conhecimento, quanto para o processo de execução penal.

2. Por esse princípio, compreende-se que a pena não pode passar da pessoa do autor ou partícipe do crime. O raciocínio deve ser estendido para os casos em que se apura a prática de falta grave no âmbito da execução penal, em decorrência das implicações que sofrerá o condenado com a constatação do ato de indisciplina.

3. Ainda que sejam fortes as suspeitas de que algum reeducando tenha solicitado a terceiros o envio, via correios, de aparelho celular, tal ilação, desamparada de outro elemento probatório concreto que indique a anuência com o ato de terceiro ou a solicitação da encomenda pelo preso, não se mostra suficiente para o reconhecimento da falta grave.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 723.120/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 16/3/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA IN LIMINE. LEGALIDADE. EXECUÇÃO PENAL. ENVIO DE ENCOMENDA PELOS CORREIOS COM PLACAS DE APARELHO CELULAR, BATERIA E CHIP. FALTA GRAVE IMPUTADA AO ORA AGRAVADO. ATO DE TERCEIRO. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA PENAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DO APENADO NA INFRAÇÃO DISCIPLINAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Os arts. 64, inciso III, e 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma ou contraria a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. Precedentes.

2. No caso, a "[c]iência posterior do Parquet [...], longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido" (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016).

3. O reconhecimento da prática de falta grave em razão da conduta praticada por terceiro que enviou a encomenda via SEDEX viola o princípio constitucional da intranscendência (art. 5.º, inciso XLV, da Constituição da República), o qual preconiza que ninguém pode ser responsabilizado por ato praticado por terceira pessoa.

4. Na hipótese, não há elementos concretos que indicam prévia solicitação da encomenda (placas de aparelho celular, bateria e chip) pelo ora Agravado. Outrossim, o Apenado não teve posse tranquila dos bens - o que poderia revelar eventual consentimento com a prática ilícita -, pois a abertura da caixa ocorreu após a detecção em aparelho de raio x de objetos metálicos e na frente dos agentes públicos.

5. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 642.504/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 19/3/2021.)

Ante o exposto, concedo a ordem para afastar o reconhecimento da falta disciplinar grave e os seus consectários legais.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO