0305508-88.2023.3.00.0000

HC 849485/ES (2023/0305508-7)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:NAYDHER SILVA BERGERADVOGADO:NAYDHER SILVA BERGER - ES023047IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:ELIEL RODRIGUES DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ELIEL RODRIGUES DA SILVA no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Habeas corpus n. 5003511-19.2023.8.08.0000).

Extrai-se dos autos que o Juízo das execuções reconheceu a prática de falta grave cometida pelo paciente, declarou a perda de 1/3 dos dias remidos e, assim, determinou a regressão ao regime fechado (e-STJ fls. 69/70).

Impetrado writ na origem, da ordem não se conheceu, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 92):

"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE CARTA TESTEMUNHÁVEL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE RECURSO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E PARIDADE DE ARMAS. USO DE APARELHO CELULAR NO AMBIENTE EXTERNO. FALTA GRAVE CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA.

1. Sabe-se que as “Cortes Superiores não admitem mais o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ou impugnações autônomas” (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210043855, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022)

2. Embora seja possível a concessão da ordem de ofício, com supedâneo no art. 654, § 2º, inexiste ilegalidade flagrante, eis que não há como se deferir a restituição do prazo para interposição de recurso em face da sentença condenatória, sob pena de indevida violação do princípio do devido processo legal e da paridade de armas, eis que a previsão de prazos processuais possui como intento garantir a segurança jurídica às partes e a correta marcha processual, impedindo que atos processuais sejam revistos a qualquer tempo, não havendo que se falar em violação ao contraditório e à ampla defesa.

3. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “a posse de celular durante a realização de trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura a prática de falta grave.”(RHC n. 96.193/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 3/6/2020.)

4. Impetração não conhecida."

Na presente impetração a defesa alega "a nulidade da decisão que homologou falta grave por uso de aparelho celular ocorrido fora do estabelecimento prisional, a qual sequer possui previsão legal, ferindo assim, sobre tudo, o princípio da legalidade" (e-STJ fl. 4).

Aduz, em síntese, que para configurar a falta grave, a posse de aparelho celular deve ser detectada quando o apenado está dentro do presídio e, com o telefone, é possível se comunicar com o ambiente externo. Considerando que sua apreensão ocorreu fora do presídio, não haveria adequação ao tipo previsto no art. 50, VII, da LEP.

Requer, inclusive liminarmente, "o imediato afastamento da falta homologada por atipicidade da conduta" (e-STJ fls. 20/21).

Indeferido o pedido de liminar (e-STJ fls. 102/104).

Apresentadas as informações (e-STJ fls. 107/110 e 111/123), os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, que se manifestou pela denegação do habeas corpus (e-STJ fls. 125/128).

É, em síntese, o relatório.

Decido.

No caso em análise, após a homologação da falta grave, houve interposição do agravo em execução penal, visando à absolvição.

No caso, o Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo, ponderando nestes termos (e-STJ fls. 92/96):

"Ultrapassada tal questão, conforme se verifica dos elementos acostados aos autos, fora homologada a prática de falta grave cometida pelo paciente, consubstanciada na utilização de aparelho celular durante o trabalho externo, e, via de consequência, fora determinada a regressão de regime prisional do coato.

Com efeito, no que se refere a alegação de atipicidade da conduta cometida pelo coato, saliento que a falta em questão se encontra expressamente prevista no art. 50, VII, da Lei de Execuções Penais:

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

(...)

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “a posse de celular durante a realização de trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura a prática de falta grave.”(RHC n. 96.193/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 3/6/2020.)

(...)

Ante o exposto, ausente flagrante ilegalidade, NÃO CONHEÇO da impetração."

No caso dos autos, verifica-se que o julgamento proferido não está em conformidade com a jurisprudência atual da Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, de acordo com a previsão do art. 50, VII, da LEP, comete falta grave o condenado que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

A interpretação mais razoável do dispositivo em apreço é a de que as ações somente configuram ato de indisciplina quando praticadas no interior das instalações prisionais. Pune-se o que se considera mau comportamento carcerário porque normas internas e o art. 349-A do CP vedam o ingresso dos componentes em apreço nas cadeias.

Durante o trabalho externo, porém, não há previsão legal de incomunicabilidade do sentenciado. Não há prejuízo, entretanto, de reconhecimento de desobediência (art. 50, VI, da LEP), se existiu ordem expressa de não usar telefone fora dos limites da unidade penal.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. USO DE APARELHO CELULAR. TRABALHO EXTERNO. ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O entendimento da Sexta Turma é no sentido de que, durante o trabalho externo, não há previsão legal de incomunicabilidade do sentenciado. Nesse compasso, somente nos casos em que há ordem expressa judicial de não usar telefone fora dos limites da unidade penal, é que o apenado poderá ser penalizado por falta grave pela infração de desobediência descrita no art. 50, VI, da LEP.

2. No caso, considerando-se a utilização de aparelho celular na empresa em que o paciente prestava serviço na modalidade externa, não há falar em desobediência dos deveres previstos em lei, uma vez que não houve advertência do juízo quanto ao uso de celular durante o trabalho externo, bem como a conduta alusiva a uso de celular durante trabalho externo não se amolda à previsão legal descrita no art. 50, VII, da LEP, vale dizer, inexiste vedação legal à utilização de aparelho de comunicação fora das penitenciárias.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 866.758/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO DE CELULAR PELO APENADO DURANTE TRABALHO EXTERNO. CONDUTA QUE NÃO SE ENQUADRA NO ART. 50, VII, DA LEP. ILEGALIDADE CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Consoante a previsão do art. 50, VII, da LEP, comete falta grave o condenado que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

2. A interpretação mais razoável do dispositivo em apreço é a de que as ações somente configuram ato de indisciplina quando praticadas no interior das instalações prisionais. Pune-se o que se considera mau comportamento carcerário porque normas internas e o art. 349-A do CP vedam o ingresso dos componentes em apreço nas cadeias.

3. Durante o trabalho externo, não há previsão legal de incomunicabilidade do sentenciado. Não há prejuízo, entretanto, de reconhecimento de desobediência (art. 50, VI, da LEP), se existiu ordem expressa de não usar telefone fora dos limites da unidade penal.

4. A conduta do paciente não se enquadra no art. 50, VII, da LEP e não é possível, em habeas corpus, acrescentar novos fundamentos para manter o reconhecimento da falta grave.

5. Habeas corpus concedido.

(HC n. 696.038/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 14/12/2021.)

No caso dos autos, a partir das decisões proferidas em primeiro grau (e-STJ fls. 26/27, 67/68 e 69/70) e pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 92/96), não existe qualquer indicativo de que o apenado tenha sido advertido da proibição de uso do celular no trabalho externo, não se podendo concluir por desobediência.

Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para absolver o paciente da falta grave, afastando as consequências decorrentes.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO