0306047-83.2025.3.00.0000

• JOSÉ SALVADOR CABRAL MARKS
  OAB/RS 39174

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Caso em que reconhecida falta grave por posse de aparelho celular no interior da cela prisional. Justificativa apresentada não é suficiente para afastar o reconhecimento da falta, bem como não há razão para supor que o agente penitenciário forjaria tal acusação. Ter em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, no curso da execução da pena, configura falta grave, nos termos do art. 50, inc. VII, da LEP. Mantida a decisão.

NOVO FATO CONSIDERADO CRIMINOSO.

A prática de fato definido como crime doloso no curso da execução, caracteriza falta grave. E, nos termos do art. 52 da LEP, a simples ocorrência do fato é o bastante. Na mesma linha, a matéria é pacificada no e. STJ, conforme Súmula n. 526, que não exige trânsito em julgado de sentença penal condenatória. No caso, já houve sentença condenatória e atualmente, aguarda-se o julgamento da apelação criminal interposta pela Defesa. Verdade que se trata de uma decisão sujeita à revisão posterior, se o julgamento da apelação defensiva for pelo provimento, com a absolvição do apenado. Assim, correto o reconhecimento da falta grave, com base no art. 52, caput, da LEP. E reconhecidas as faltas graves, correta a aplicação do consectário legal. Mantida a decisão.

ALTERAÇÃO DA DATA-BASE.

É consequência do reconhecimento da falta grave o estabelecimento de uma nova data-base - no caso, a data da última falta, 15/03/2024 - a partir da qual deverá ser contado o tempo para nova progressão de regime, conforme Súmula 534, do Superior Tribunal de Justiça.

PREQUESTIONAMENTO.

O acórdão traduz o entendimento da Câmara acerca da matéria, de modo que não se está, aqui, negando vigência à legislação constitucional, tampouco infraconstitucional.

PRELIMINAR REJEITADA. AGRAVO DEFENSIVO IMPROVIDO. UNÂNIME."

No presente writ, a defesa alega que o PAD n. 06/2024 é nulo devido à ausência do apenado ou de defesa técnica durante os depoimentos dos agentes penitenciários, o que configura cerceamento de defesa e violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Sustenta que a decisão que reconheceu a falta grave no PAD n. 11/2024 afronta o sistema acusatório, pois não houve manifestação do Ministério Público nesse sentido, o que assemelha-se a um pedido de absolvição ou falta de interesse processual pela condenação.

Requer, em liminar, a anulação do procedimento administrativo disciplinar instaurado, a revogação da decisão que reconheceu a falta grave ao apenado e a reposição imediata do status quo ante ou seus efeitos em relação à perda dos dias remidos e data para aferição da progressão de regime. No mérito, requer a concessão da ordem para anular os PADs n. 06/2024 e n. 11/2024, desconstituir a decisão que reconheceu a falta grave e restabelecer os benefícios que o paciente usufruía.

Indeferido o pedido liminar (fls. 203/205).

As informações foram prestadas pelo Juízo de primeiro grau (fl. 230) e pelo Tribunal a quo (fl. 213).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento e, se conhecido, pela denegação da ordem (fls. 233/237).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

O Tribunal a quo afastou a nulidade arguida pelo paciente em decorrência da falta de defesa técnica e do próprio apenado durante os depoimentos colhidos no processo administrativo disciplinar.

Colhe-se trecho do voto condutor do acórdão impugnado (fls. 13/14):

"Aponta a Defesa nulidade da decisão no ponto em que reconhecida a falta grave consistente na posse de aparelho celular, apurada nos autos do PAD nº 06/2024 (seq. 624 do SEEU), tendo em vista a ausência do apenado ou da defesa técnica durante o testemunho dos agentes penitenciários.

No entanto, a ausência de nomeação de defesa técnica na fase administrativa não viola o princípio da ampla defesa, por se tratar de fase inquisitorial somente destinada à coleta de informação para eventual desencadeamento de ação penal.

E com efeito, segundo o termo de declaração do reeducando na fl. 11 do PAD nº 06/2024, observa-se que ele estava acompanhado de seu Procurador, Dr. José Marks, OAB/RS nº 39174.

Além disso, cumpre salientar que ainda que instaurado procedimento disciplinar, para fins de observância ao contraditório e ampla defesa, é requisito para o reconhecimento da falta grave a realização de audiência de justificativa, conforme dispõe o artigo 118, § 2º, da LEP.

No caso, foram realizadas duas audiências de justificativas (seq. 663 e 674), onde foram ouvidas duas testemunhas arroladas pela Defesa e interrogado o agravante, tudo na presença de seu Defensor constituído.

E o que produzido na fase administrativa, e não reproduzido em juízo, não justifica declaração de nulidade.

Voto por rejeitar a preliminar."

No caso em apreço, observa-se que a Corte Estadual afastou a ocorrência de qualquer ilegalidade no processo de apuração, mediante o PAD, de falta grave cometida pelo paciente consistente na posse de aparelho celular dentro do estabelecimento prisional, bem como na prática de novos delitos

Dessa forma, para desconstruir o entendimento adotado na origem seria necessário o reexame das circunstâncias fáticas do caso, o que é inviável na via eleita.

Destarte, caberia a defesa demonstrar, por meio de documentos, o constrangimento ilegal indicado, haja vista que a via de habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado.

Destaca-se que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate.

Nesse sentido, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Relativamente às nulidades quanto à ausência de ouvida judicial e da presença do reeducando na inquirição das testemunhas, a Corte Estadual consignou que foram observadas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois o reeducando foi ouvido na presença de advogado da Funap e, na oportunidade em que apresentou defesa, seu patrono nada declarou. Nesse contexto, não se vislumbra a demonstração do efetivo prejuízo a ensejar a nulidade do procedimento administrativo disciplinar.

2. Como cediço, em processo penal, é imprescindível, quando se aventa nulidade de atos processuais, a demonstração do prejuízo sofrido em consonância com o princípio pas de nullité sans grief. É o que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

3. Ressalta-se que, "na homologação da falta grave, inexiste a exigência de prévia oitiva do apenado perante o magistrado, desde que exista a instauração de PAD, no qual tenha sido oportunizada à parte o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa" (AgRg no RHC n. 167.429/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

4. No mais, o Tribunal Estadual consignou que restou bem caracterizada a falta grave prevista no art. 50, VII, da LEP, não havendo, pois, que se falar em sua desclassificação para outra mais branda ou absolvição.

5. O exame da tese de que não ocorreu a prática de falta grave não se coaduna com a via estreita do habeas corpus, dada a necessidade, na espécie, de incursão na seara fático-probatória, incabível nesta sede.

6. Outrossim, a análise de que o fato praticado configura ou não infração disciplinar administrativa, seja de natureza leve, média ou grave, também demanda o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é inadmissível na via eleita.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 826.854/SP, relator Ministro Ribeiro

Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.)

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ART.

563 DO CPP. OITIVA DE TESTEMUNHAS E INTERROGATÓRIO NA NA PRESENÇA DE ADVOGADO. SÚMULA 533/STJ. PRÉVIA OITIVA JUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SANÇÃO COLETIVA. NÃO CONFIGURADA. PERDA DE ATÉ 1/3 DIAS REMIDOS. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. ILEGALIDADE VERIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCEDIDA ORDEM DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento do writ, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Não se declara nulidade do PAD quando se observa que o paciente foi devidamente citado, a oitiva de testemunhas e o interrogatório foram realizados na presença de advogado, sendo observado prazo para requerimento de produção de provas, de forma a garantir a ampla defesa e o contraditório. Ademais, a defesa não arguiu as nulidades no momento oportuno, ocorrendo a preclusão.

III- Com efeito, para a declaração de nulidade no processo penal é imprescindível a demonstração do prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief.

IV- "Para o reconhecimento da falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado" (REsp 1.378.557/RS, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, Terceira Seção, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 21/3/2014; Súmula 533/STJ). De modo que para homologação da falta grave não se exige nova oitiva do condenado, quando a infração disciplinar foi devidamente apurada em PAD que observou os postulados da ampla defesa e do contraditório.

V- Se o eg. Tribunal de origem entendeu que as provas, consubstanciadas pelos depoimentos dos agentes penitenciários, foram suficientes para indicar a prática da falta grave pelo paciente em conjunto com outros apenados, configura-se a "autoria coletiva" que não se confunde com "sanção coletiva".

VI- Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, a perda de até 1/3 (um terço) dos dias remidos, em razão da falta grave, exige fundamentação concreta, consoante determina a LEP, nos arts. 57 e 127.

VII- Ao justificar o quantum de perda dos dias remidos, o Juiz e o eg. Tribunal de origem apenas mencionaram a natureza da falta e, genericamente, as consequências dela, o que não atende ao requisito de motivação suficiente dos pronunciamentos judiciais (art. 93, IX, da CF) para a incidência da sanção na fração máxima. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para determinar que a instância a quo faça nova análise acerca da perda dos dias remidos, de modo fundamentado, com esteio na atual redação do art. 127 da LEP, conferida pela Lei n. 12.433/2011.

(HC n. 389.718/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 15/8/2017.)

Por fim, vislumbro que não prospera a alegação deduzida no writ de afronta ao sistema acusatório, por ausência de manifestação do Ministério Público sobre o reconhecimento da falta grave do PAD n. 11/2024, pois conforme consta do próprio relatório da decisão de primeiro grau (fl. 71), "o Ministério Público, em sede de audiência, opinou pelo reconhecimento da falta grave, com a homologação dos PADs e aplicação dos seus consectários legais".

Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.

Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Intimação

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 1. JOSE SALVADOR CABRAL MARKS (IMPETRANTE)

Advogado

JOSÉ SALVADOR CABRAL MARKS (OAB 39174/RS)

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 1. JOSE SALVADOR CABRAL MARKS (IMPETRANTE)

Advogado

JOSÉ SALVADOR CABRAL MARKS (OAB 39174/RS)