0306291-12.2025.3.00.0000

HC 1027187/RS (2025/0306291-2)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:ALESSANDRO MOURA VARGASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado e m favor de ALESSANDRO MOURA VARGAS no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação Criminal n. 5016560-35.2021.8.21.0001/RS ).

A defesa informa que o paciente foi condenado às penas de 2 anos e 6 meses de reclusão e ao pagamento de 250 dias-multa, como incurso no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 3/5).

No presente writ, a defesa alega que houve indevido constrangimento ilegal ao paciente, consistente no excesso de pena, por não ter sido aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (e-STJ fls. 5/6).

Sustenta que, após a readequação da fração do redutor referido, é necessária a adequação do regime prisional estabelecido, nos termos do art. 33, § 2º, “b” e “c”, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o art. 44 do mesmo diploma legal (e-STJ fl. 7).

No mérito, a defesa requer a concessão da ordem para reformar a decisão de segunda instância, reduzindo-se em 2/3 a pena provisória ante o reconhecimento da causa especial de aumento de pena (fl. 8).

É o relatório.

Decido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de miok. Cponsigo pegar enha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

No caso,‎ verifica-se‎ ilegalidade‎ flagrante‎ a‎ atrair‎ a‎ concessão‎ da‎ ordem‎ de‎ ofício.‎

O Tribunal de origem assim dispôs acerca da dosimetria da pena (e-STJ fl. 14):

3. Dosimetria

1ª FASE - PENA-BASE: Atenta às operadoras do artigo 59 do Código Penal, é possível afirmar que a culpabilidade, como grau de reprovação da conduta, não excede ao normal. Os antecedentes são favoráveis, visto que não possui condenações relativas a fatos anteriores. Não há nenhum elemento que indique anormalidade na sua conduta social. Não há nos autos informações sobre a sua personalidade, o que não interfere.

Os motivos foram comum à espécie. As circunstâncias não possuem particularidades, na medida em que a natureza e quantidade de entorpecentes será levada em consideração na terceira fase da dosimetria da pena.

As consequências são normais ao tipo. A vítima, a sociedade, não contribuiu para a ação.

Assim, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão.

2ª FASE – PENA PROVISÓRIA: Afasto a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, uma vez que conforme jurisprudência do E. STJ, a incidência da agravante da calamidade pública, nos termos do art. 61, II, "j", do Código Penal, pressupõe "[...] a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática [...]" do delito em questão (HC n. 625.645/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020).

Dessa forma, em que pese o delito tenha sido cometido em 30/11/2020, durante a pandemia, resta ausente a demonstração de que o réu tenha se aproveitado do estado de calamidade pública para praticar o crime.

Ausentes atenuantes.

Por conta disso, mantenho o apenamento provisório em 05 (cinco) anos de reclusão.

3ª FASE - PENA DEFINITIVA: Ausentes majorantes.

Incide a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, uma vez que o réu é primária e não possui antecedentes criminais aptos a serem valorados.

No entanto, considerando a natureza, quantidade e diversidade de drogas apreendidas (03 porções de maconha, pesando 4,4 gramas, 04 porções de crack, pesando 2,5 gramas e 02 porções de cocaína, pesando 1,4 gramas), bem como o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, reduzo a pena em 1/2 (metade), fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Assim, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

O regime inicial de cumprimento será o aberto, considerando a pena estabelecida.

Tendo em vista que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade imposta por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora por dia de condenação, e prestação pecuniária, no valor de 01 (um) salário- mínimo nacional vigente na data do pagamento, devido à natureza e à quantidade de entorpecentes que foram apreendidos em posse do réu.

Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Entendeu-se, na ocasião, que "[a] utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".

Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.

No presente caso, o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se depreende da sentença condenatória.

Importa ressaltar, também, que a quantidade de drogas apreendidas – aproximadamente 4g (quatro gramas) de maconha, 2,5g (dois gramas e cinco decigramas) de crack e 1,4g (um grama e quatro decigramas) de cocaína – não se mostra significativa o suficiente para amparar a não aplicação da minorante na fração de 2/3.

Nesse mesmo sentido, confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO VERIFICADA. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. São cabíveis os embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido diante de efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme preceitua o art. 619 do CPP, o que configurou-se na hipótese.

2. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. Contudo, ressalvam-se casos de flagrante ilegalidade, a qual autoriza a concessão da ordem de ofício.

3. A quantidade não expressiva de drogas e a ausência de elementos que permitam concluir, sem sombra de dúvida, que o acusado se dedica a atividade criminosa ou pertence a organização desta espécie, exigem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em patamar máximo (2/3).

4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.

(EDcl no AgRg no HC n. 722.090/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023, grifei.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO VERIFICADA. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. São cabíveis os embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido diante de efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme preceitua o art. 619 do CPP, o que configurou-se na hipótese.

2. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. Contudo, ressalvam-se casos de flagrante ilegalidade, a qual autoriza a concessão da ordem de ofício.

3. A quantidade não expressiva de drogas e a ausência de elementos que permitam concluir, sem sombra de dúvida, que o acusado se dedica a atividade criminosa ou pertence a organização desta espécie, exigem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em patamar máximo (2/3).

4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.

(EDcl no AgRg no HC n. 722.090/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023, grifei.)

É de rigor, portanto, a aplicação da referida minorante em seu grau máximo.

Assim, considerados os fundamentos acima delineados, passo ao redimensionamento da pena.

Mantidos os parâmetros da origem até a segunda fase, em que a pena alcançou o patamar de 5 anos de reclusão, reduzo a pena do recorrente em 2/3, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão.

Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada de 1 ano e 8 meses de reclusão, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.

Este o quadro, concedo liminarmente o habeas corpus, de ofício, para aplicar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, e, assim, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO