0306658-70.2024.3.00.0000

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Intimação

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE DECISÕES ESTRANGEIRAS E RECURSOS PARA O STF

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (RECORRIDO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (RECORRIDO), 1. DAVID WILLIAM MOREIRA MARIN (RECORRENTE)

Advogado

CLAUDEMIR JOSE DA COSTA JUNIOR (OAB 418813/SP)

Em que pesem os argumentos defensivos, entendo que tais circunstâncias não são suficientes, por si sós, a permitir se concluir pela inexistência de imparcialidade do Conselho de Sentença.

Sobre o tema, assim se manifestou o Tribunal de origem (fls. 29-45, grifei):

[...]

Quanto a alegação de que uma das juradas seria amiga da Testemunha Protegida, insta consignar, de início, que não se verifica, na ata de julgamento, qualquer questionamento sobre tal fato, configurando preclusão temporal e lógica.

De todo modo, qualquer pessoa pode ser convocada para ser testemunha (art. 202, do CPP) e, inclusive, quem é chamado tem obrigação de depor, exceto em caso de parentesco com o acusado (art. 206, do CPP). Ademais, as causas de impedimento e suspeição dos jurados não devem ser verificadas em relação às testemunhas, mas dos jurados em relação ao réu e à vítima (art. 448, § 2º, c. c., art. 252 e art. 254, todos do CPP).

Entretanto, tal não se verifica in casu.

No particular, a alegada suspeição não tem qualquer relação com o acusado, tampouco com a vítima. Assim, não há que se falar em influência indevida sobre uma das integrantes do Conselho de Sentença somente em razão de suposta amizade alegada entre uma testemunha e uma jurada.

Tampouco há de falar em suspeição da jurada Luciana de Jesus Souza Rocha. Segundo a defesa, a citada jurada estaria com imparcialidade comprometida, eis que afirmou, em plenário, ser professora do filho da vítima.

Todavia, quando a referida jurada mencionou tal fato, o Parquet precisou interromper sua manifestação para que fosse verificada a imparcialidade dela, de modo que aventada nulidade foi imediatamente afastada pelo d. magistrado de origem.

Assim, a jurada explicou que não sabia mais detalhes do caso e, em seguida, afirmou que a sua imparcialidade não estaria prejudicada. Demonstrando firmeza e segurança na resposta, Luciana destacou que não conhecia a vítima nem o seu filho ao tempo do ocorrido.

A propósito, veja-se o trecho da ata de julgamento: “(...) Durante as alegações do Ministério Público, ao mencionar o nome do filho da vítima ['M. B.'], a jurada LUCIANA DE JESUS SOUZA ROCHA manifestou que é professora da criança e soube através da mãe no início deste ano que o pai do aluno teria sido assassinado. Indagada a jurada mencionou que não sabe mais detalhes sobre o caso e que tal fato não altera a sua imparcialidade em relação ao julgamento. Disse, ainda, que não conhecia a vítima nem o filho na época dos fatos. Pelo MM Juiz foi decidido. Não se tratando de hipótese legal de impedimento da jurada e considerando, ainda, que seu contato com o caso não passou de mero conhecimento formal, sem qualquer comprometimento da imparcialidade, mantenho a jurada e determino o prosseguimento do julgamento. (...)” (fl. 882 - grifou-se).

Não basta, por certo, mera alegação para que se coloque em dúvida a imparcialidade e credibilidade da jurada.

A questão como posta, portanto, não sugere afronta ao artigo 252, artigo 254 e artigo 448, § 2º, todos do Código de Processo Penal, não se enquadrando em qualquer das causas de suspeição ou impedimento previstas na lei.

[...]

Para declarar a nulidade de determinado ato processual, deve ser demonstrado o prejuízo concreto suportado pela parte. Não é suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, sobretudo quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca, consoante o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal.

Além disso, os vícios ocorridos devem ser impugnados tempestivamente. No caso de processos sujeitos ao procedimento especial do Tribunal do Júri, as nulidades ocorridas na sessão plenária de julgamento devem ser suscitadas logo depois de acontecerem e devem ser registradas em ata, sob pena de preclusão.

Pela leitura da ata da sessão de julgamento, verifico que a defesa não suscitou a quebra de imparcialidade do júri decorrente de amizade de uma testemunha com uma jurada. Veja-se (fls. 54-55):

Formado o Conselho de Sentença, o MM. Juiz tomou de seus componentes o compromisso legal, conforme termo nos autos, nos termos do art. 472 do CPP. Após deliberação acerca da testemunha ausente e retomando os trabalhos, deu-se início à instrução. Foi determinado o esvaziamento do plenário, permanecendo o MM Juiz, o D. Promotor, os D. Defensores, os Jurados e os serventuários da justiça, para oitiva da Testemunha Protegida 1, cuja gravação foi registrada, gravada em CD e armazenada em pasta propria, para preservação da identidade da testemunha. Às 11h09min foram abertas as portas do salão do júri para continuidade dos trabalhos. Ato contínuo, foram inquiridas as testemunhas Sintia, Sueli, Jessica e Elton, sendo as oitivas registradas por meio de gravação audiovisual, nos termos do artigo 405, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.719/08, através da ferramenta Microsoft Teams, e posteriormente direcionados em pasta própria via One Drive, cujo link será disponibilizado em termo próprio nestes autos, tudo conforme as NSCGJ. Ato contínuo, às 12h35min, o réu foi interrogado, com término às 12h53min, na forma do art. 474 do CPP, sendo registrado por meio de gravação audiovisual, nos termos do artigo 405, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.719/08, através da ferramenta Microsoft Teams, e posteriormente direcionados em pasta própria via One Drive, cujo link será disponibilizado em termo próprio nestes autos, tudo conforme as NSCGJ. Além disso, houve a desistência quanto à testemunha Felipe Toledo Cortez. Encerrada a instrução plenária, às 12h55min, fez-se breve intervalo para almoço. Retornando todos ao plenário, às 14h12min, passou-se à fase dos debates, sendo dada a palavra ao Dr. Promotor de Justiça para a acusação, tendo se manifestado até às 15h40min. Fez as saudações de estilo e pediu a condenação do réu DAVID WILLIAM MOREIRA MARIN pela prática do delito capitulado no artigo 121, §2º, incisos II e IV do Código Penal. Durante as alegações do Ministério Público, ao mencionar o nome do filho da vítima "M. B.", a jurada LUCIANA DE JESUS SOUZA ROCHA manifestou que é professora da criança e soube através da mãe no início deste ano que pai do aluno teria sido assassinado. Indagada a jurada mencionou que não sabe mais detalhes sobre o caso e que tal fato não altera a sua imparcialidade em relação ao julgamento. Disse, ainda, que não conhecia a vítima nem o filho na época dos fatos. Pelo MM Juiz foi decidido. Não se tratando de hipótese legal de impedimento da jurada e considerando, ainda, que seu contato com o caso não passou de mero conhecimento formal, sem qualquer comprometimento da imparcialidade, mantenho a jurada e determino o prosseguimento do julgamento.

Assim, porque não houve registro de nenhuma irresignação da defesa na referida ata, tem-se como precluso o direito de impugnação, nos termos do art. 571, VIII, do Código de Processo Penal. Ainda que assim não fosse, como destacado no acórdão, a violação à imparcialidade ocorre entre julgador e as partes, não em relação à testemunha.

Quanto ao fato de outra jurada conhecer o filho da vítima, em razão da profissão de professora, não configura causa de impedimento. É dizer, os fatos narrados pela defesa não comprovam a violação à imparcialidade do Conselho de Sentença.

Caberia à defesa, se o caso, demonstrar que, em razão dos fatos aduzidos, a jurada mantinha estreita relação de amizade com os familiares da vítima que justificasse o impedimento de servir no Conselho de Sentença e julgar o caso, o que não se verificou na espécie.

Sendo assim, não constato a parcialidade das juradas que compuseram o Conselho de Sentença.

II. Nulidade da prova

Sustenta a defesa nulidade do julgamento pela utilização de provas ilícitas em plenário, a saber, mensagens extraídas do celular da ex-companheira do réu sem autorização judicial.

Sobre o tema, a Corte local assim se pronunciou (fls. 29-45, destaquei):

[...]

De outro giro, também não há nulidade na prova obtida por meio do telefone celular da esposa do recorrente, apreendido em cumprimento de ordem judicial.

No bojo do processo cautelar nº 1501747-02.2021.8.26.0445 foi expedido mandado de busca e apreensão em três residências, a fim de localizar provas indiciárias da conduta delituosa, destacando-se, inclusive, que a autoridade policial e seus agentes deveriam se abster “de realizar apreensão de bens, documentos e quaisquer outros objetos que não tenham relação com o delito investigado, principalmente os que não se relacionem com as pessoas envolvidas na atividade criminosa e os bens que, ordinariamente guarnecem as residências (tais como televisores, aparelhos de som e vídeo, objetos pessoais etc.), sob pena de instauração de procedimento para se apurar eventuais abusos”. Ressaltou-se, ainda, que a autorização de “acesso ao conteúdo de eventuais equipamentos de telefonia móvel que venham a ser apreendidos ou de quaisquer outros equipamentos, pelos quais seja possível a comunicação, seja por troca de mensagens ou e-mails, seja por conversa falada, providenciando-se a degravação e a juntada aos autos, apenas dos conteúdos de interesse processual.” (cf. mandados às fls. 55/60 dos autos de nº 1501747-02.2021.8.26.0445).

Destaque-se que as buscas foram realizadas em três endereços distintos e não tinham como único alvo os bens do apelante, mas também de outras pessoas relacionadas de alguma forma com a atividade criminosa.

Com efeito, o aparelho celular apreendido, e cujo conteúdo foi utilizado como prova em plenário, é de propriedade da esposa do acusado, não se tratando de alguém totalmente alheio ao caso, mas de pessoa intimamente relacionada ao recorrente, a qual, inclusive, estava no local no momento do cumprimento da ordem judicial.

Ademais, como bem salientou o Parquet, mesmo ciente do conteúdo do relatório de investigação de fls. 180/224 há mais de um ano antes da conclusão da instrução, a defesa técnica não arguiu a nulidade em sede de memoriais escritos (fls. 606/619), suscitando a questão apenas 09 (nove) dias antes da sessão plenária do Tribunal do Júri, a evidenciar a utilização da “nulidade de algibeira”, comportamento rechaçado pela jurisprudência do C. STJ (vide R Esp 1372802-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 11.03.2014; e AgRg no RHC n. 115.647/GO. Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 13/10/2020).

Outrossim, não houve demonstração de qualquer prejuízo, não sendo suficiente, para reconhecimento da nulidade, a mera prolação de sentença condenatória em desfavor do réu (AgRg no AR Esp 746.463/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 29/06/2021).

[...]

Infere-se do acórdão, pois, que o celular apreendido estava vinculado aos fatos então em investigação. A propósito, ao deferir a apreensão dos aparelhos telefônicos, o Juízo de primeira instância decidiu: "Fica autorizado, às autoridades policiais, o acesso ao conteúdo de eventuais equipamentos de telefonia móvel que venham a ser apreendidos ou de quaisquer outros equipamentos, pelos quais seja possível a comunicação, seja por troca de mensagens ou e- mails, seja por conversa falada, providenciando-se a degravação e a juntada aos autos, apenas dos conteúdo de interesse processual" (fl. 966, destaquei).

Ademais, tem-se que a defesa não comprovou o efetivo prejuízo, mormente ao se considerar ser direito dos jurados acesso ao conteúdo dos autos, conforme disciplina o art. 480, § 3º, do CPP.

Conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, situação ocorrida nos autos.

Para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte. Não é suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca.

Nesse sentido, prevalece na jurisprudência a conclusão de que, em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato.

Feitas essas ponderações, não verifico ilegalidade na decisão combatida, pois, além de não haver arguído a tese de nulidade na primeira oportunidade, o impetrante não demonstrou o prejuízo concreto à defesa. Deveras, segundo consta no acórdão, o relatório de investigação havia sido juntado aos autos cerca de um ano antes da alegação da invalidade da apreensão do celular da esposa do réu. Ademais, a defesa nem sequer esclarece qual foi o conteúdo encontrado no referido aparelho e como isso poderia acarretar algum prejuízo ao acusado.

III. Decisão manifestamente contrária à prova dos autos

Sustenta, ainda, a defesa, ter a condenação se dado de forma manifestamente contrária à prova. Sobre o tema, assim se manifestou o Tribunal de origem (fls. 29-45):

[...]

Desta feita, no que toca à contrariedade à prova dos autos, apenas a decisão dos jurados que esteja de todo divorciada dos elementos conquistados justifica a irresignação, conforme se infere dos termos peremptórios empreendidos na redação do artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal. É dizer, desde que tenha respaldo probatório, o desfecho que adota uma das versões postas em tela não assume a pecha de arbitrário. Nesse sentido: TJSP, JTJ 227/302; R Esp 212.619; RE 166.896.

E, como se verá adiante, a decisão vergastada não está apartada dos elementos de convicção, a impedir o acolhimento do pedido defensivo de submissão do réu a novo julgamento.

Interpelado em juízo, o réu refutou a falta que lhe foi irrogada (gravação inserta nos autos digitais). Pelo dito, conhece S. M. F.; cresceram e estudaram juntos. Fizeram somente uma viagem juntos na motocicleta Start 160, de cor vermelha; não possui outra moto. Conhecia a vítima E. desde a infância, do bairro. Nunca teve nenhuma rixa ou desavença com o ofendido, sendo que ambos possuíam amigos em comum; nunca teve nada contra ele. Conhece as testemunhas S. M. A., J. C. A. de O., E. da S. B., F. de T. C., G. A. M. de M., ouvidas em solo policial e em juízo; acredita que elas não teriam motivos para incriminá-lo injustamente. Na data dos fatos, por volta de 01h00, estava na casa da amante, uma menina que estava se relacionando sem o consentimento da esposa; estavam somente os dois juntos nessa oportunidade. Possui anterior passagem criminal pelo cometimento dos delitos de uso de droga e posse de arma; antes de ser preso, trabalhava como motoboy. Não tem nada a ver com esse crime, pois não tinha desavença ou rixa com E., de forma que desconhece o motivo de estar sendo acusado. Não estava com S. M. F. na data dos fatos; não soube da participação dele nesse crime.

Em plenário, o acusado novamente negou a acuação (cf. gravação audiovisual). Pelo dito, o que estão dizendo sobre ele não é verdade. Em nenhum momento ameaçou o irmão da vítima, não coagiu, nem fez qualquer tipo de graça com ele. Foi na praça, viu o F., viu quele estava bebendo, usando drogas; cumprimentou ele, depois foi ao mercado e seguiu de volta para casa. No outro dia, acordou como um dia normal, pegou sua moto, trabalhou de manhã; de noite, foi até seu “açaí” e trabalhou. Quando chegou em casa, discutiu com a esposa. Então, foi até o depósito, onde encontrou o G. e ficaram conversando. Nesse meio tempo, F. chegou. Falou a ele para irem até o centro da cidade, para ver se havia algum depósito, algumas meninas para encontrarem. Deram uma volta no centro da cidade, mas não estava movimentado. Então F. o deixou em um depósito e foi embora para a casa dele. Sua esposa estava mandando mensagens e ligando, falando várias coisas. Resolveu mandar mensagem para “Aninha”, uma menina com quem estava ficando há pouco tempo. Foi para a casa dela e passou a noite lá. No outro dia, soube que E. havia sido baleado e estava todo mundo comentando e postando mensagens de pêsames e melhoras para ele. Nunca teve nenhuma desavença com a E.; ele nunca o agrediu. No dia dos fatos, não pegou nenhuma moto; passou a noite inteira na casa da amante. Enxerga acusação feita contra si como uma perseguição da Polícia Civil, pois nunca fez nada do que alegam. Não usou moto naquela madrugada. Não trouxe a amante para prestar depoimento porque foi falar com ela, mas descobriu que ela já estava se relacionando e teve até um filho com outro rapaz; ela está vivendo a vida dela. Morava perto do ofendido e tinha amigos em comum; nunca o ameaçou. Ressalta que tem família, tem um filho com 2 anos de idade; que perdeu seu pai com 8 anos de idade e sabe como é crescer sem o pai, de modo que jamais mataria alguém e deixaria uma criança órfã, sabendo o que é sentir na pele a ausência de um pai.

A negativa, contudo, contrastada pelo que de resto consta, não subsiste.

Em contraponto, testemunha protegida 1, ouvida em juízo, rememorou sobre o sucedido (gravação inserta nos autos digitais). Na data anterior aos fatos, estava na companhia da vítima e, em certo momento, o réu apareceu no local acelerando o veículo e direcionando palavras à vítima, a qual, então, afirmou que já teve problemas com o acusado e, por isso, seria melhor que ambos e as demais pessoas que os acompanhavam deixassem o local. Após os fatos, todos no bairro comentavam que o autor do crime teria sido D. W. M. M., pois ele mesmo teria falado para todo mundo. A vítima era uma pessoa tranquila, que ajudava todos à sua volta e era dedicada ao trabalho, de modo que não sabe por qual motivo teria sido morta.

A seu turno, S. V. dos S. namorada do ofendido, ouvida em juízo, referiu que, no dia anterior aos fatos, estava em uma praça na companhia da vítima, quando ele foi cumprimentado por um rapaz e ficou incomodado com a presença da referida pessoa e, por isso, quis deixar o local. No dia dos fatos, após lancharem na companhia da amiga J., foram deixá-la em casa e, quando o carro dirigido por E. estava em baixa velocidade, escutou dois ou três tiros. Foi tudo muito rápido; foram duas pessoas que estavam em uma moto, que depois deixaram o local. Foi atingida com um tiro de raspão, na perna. Estavam de capacete e não pôde visualizá-los. Após os fatos, tomou conhecimento de que algumas pessoas estavam perseguindo E. e que um dos autores dos disparos teria sido D. (gravação inserta nos autos digitais).

Testemunha S. M. A. relatou que conhecia o ofendido há muito tempo por ter trabalhado na casa dele. Foi procurada por E., que lhe narrou que pessoa desconhecida, que passava por ele de moto, estava perseguindo-o. Aconselhou-o a ficar em casa, mas ele não obedeceu. Depois que aconselhou a vítima, não teve mais contato com ele, mas sua filha, J., estava com a vítima e com a então namorada dele, S. V. dos S., no momento dos fatos (gravação inserta nos autos digitais).

J. C. A. de O. aduziu que encontrou com E. e a namorada dele no dia dos fatos, os quais levaram-na para lanchar. Estava no banco de trás do veículo. A vítima conduzia o automóvel em baixa velocidade, quando parou uma moto ao lado. A princípio, pensou que os barulhos de tiros eram da própria moto. Porém, o carro perdeu velocidade, então visualizou o cano da arma de fogo (o bico da arma). Parecia que havia duas pessoas. Fechou os olhos quando percebeu que se tratava de disparos de arma de fogo. A moto parou do lado do motorista, E., o qual foi alvejado. Foi a responsável por acionar o resgate e, então, contataram o irmão da vítima. Muitas pessoas falaram diversas coisas sobre os autores do crime. Sua mãe, S. M. A., chegou a conversar com a vítima, que lhe contou que estava com medo, pois pessoas estavam lhe seguindo (gravação inserta nos autos digitais).

E. da S. B., irmão da vítima, disse que, depois dos fatos, tomou conhecimento de que pessoas estavam perseguindo seu irmão e utilizavam uma moto. Acompanhou um investigador em um posto de gasolina e obteve tal informação. No dia anterior os fatos, o réu deu um “cavalo de pau” com um veículo próximo a seu irmão e o ameaçou, falando que “iria pegar ele”. No dia dos fatos, depois de encontrar com seu irmão em um bar no centro da cidade, ele saiu para comprar bebida no “Manolo”, mas, quando retornou, E. estava com semblante assustando, sem coloração, pois havia encontrado com o acusado. Em seguida, E. quis lanchar em casa e, por isso, novamente se separaram, momento em que a vítima foi baleada, quando estava indo para casa na companhia da namorada e de J. Foi avisado em casa por pessoa desconhecida. Foi até o local e encaminhou seu irmão, já desacordado, ao Hospital 10 de Julho. Quis saber a autoria dos crimes de seu irmão e, por isso, tentou o quanto pôde auxiliar os investigadores de polícia. Viu as imagens da câmera que flagrou a moto ao lado do carro e a fuga dos autores sentido rotatória do “João do Pulo”, local em que eles caíram da moto. Os autores do delito vestiam roupas pretas e os capacetes eram pretos, mas com detalhes de outras cores. O piloto era mais alto do que a pessoa que estava na garupa da motocicleta. Depois dos fatos, o apelante apagou suas redes sociais e foi embora para Ubatuba. Compareceu a um bar, próximo ao local dos fatos, onde diversas pessoas lhe informaram que D. teria sido um dos autores do crime. Relataram-lhe que, no dia dos fatos, o recorrente aguardou a passagem de seu irmão para, em seguida, segui-lo e cometer o delito (gravação inserta nos autos digitais).

F. de T. C. disse que conhecia E. do bairro e desconhece qualquer desavença dele com alguém. Saía com D. W. M. M. e conhecia S. M. F. de vista, mas não sabe se os dois eram amigos. Pelo que sabe, eles não possuíam desavença com o ofendido. D. tinha uma motocicleta vermelha. No dia anterior aos fatos, estava com E., quando D. chegou e o cumprimentou. O ofendido, então, disse que iria sair dali, pois tinha uma briga com o acusado. Não sabe onde S. mora. No dia dos fatos saiu com D. Na ocasião, ele não estava de motocicleta, mas com o veículo Astra. Deram uma volta pela cidade e depois foi para sua casa. Não viu S. nem percebeu nenhuma ligação de D. para ele (gravação inserta nos autos digitais).

A testemunha protegida nº 02, de sua vez, afirmou que, antes do ocorrido, teria visto apenas D. na praça, ocasião em que ele estava em sua motocicleta vermelha. Conversaram sobre trabalho, pois não tinham muita proximidade. Desconhece S. O apelante não pediu para guardar a motocicleta em sua residência. Não falou com ele após o ocorrido. Apresentou versão diferente em solo policial por ter sido pressionado pelos presentes na delegacia. Não viu os acusados chegando numa motocicleta vermelha. Reconheceu D. por uma foto anexada ao boletim de ocorrência, mas não reconheceu S. Também conhecia E. Não sabe dizer se havia algum desentendimento entre D. e E. Policiais foram até sua residência para lhe entregar uma intimação. Compareceu no dia seguinte à delegacia e entrou sozinho em uma sala. Não leu o depoimento que assinou. Não sofreu ameaça por parte dos réus.

G. A. M. de M. informou ter estudado e jogado futebol com o apelante. Acha que ele não é pessoa de fazer mal a ninguém. Não conhecia E. Conhece S. somente de vista. Não sabe se S. e D. eram amigos. Encontrou D. na data dos fatos num depósito de bebidas. Ele estava sozinho e chegou no automóvel Astra. Testemunha F. chegou depois e D. os convidou para sair, mas ficou demorando, então o declarante foi para casa. Chegou a ouvir dois disparos de arma de fogo, pois o depósito ficava perto do local em que o ofendido foi alvejado, mas ficou com medo e foi para sua residência. Dois dias depois, ficou sabendo da morte de E. Compareceu à delegacia, acompanhado de seu advogado, pois foi intimado.

S. M. F., ouvido em sumário de culpa, afirmou conhecer D. desde a infância, mas desconhece o ofendido. Conhece as testemunhas G. e F. apenas de vista; não acha que eles teriam motivo para incriminá-lo injustamente. Os policiais “não lhe dão paz”. Foi acusado injustamente por eles. Na data dos fatos, estava em sua residência com seu padrasto, sua mãe e seu irmão, com o qual estava no seu quarto. Não tem envolvimento com o homicídio; não conhecia a vítima e não é nenhum psicopata para fazer algo contra pessoa que sequer conhecia. Desconhece quem atirou em E. Sobre a arma que foi apreendida consigo, admite que a havia comprado. Não sabe se era o mesmo calibre da que foi usada no crime (gravação inserta nos autos digitais).

Bem de ver, pois, que o conjunto probatório dos autos trouxe elementos de convicção aptos a suportarem a tese prevalente ao Conselho de Sentença, e que merece, tendo em conta o Princípio da Soberania dos Vereditos, ser prestigiada.

Imiscuir-se, a esta altura, no conceito de suficiência, importaria malferir o princípio do juiz natural. O que se faz, no momento, é apenas prospectar se há ou não o confronto da r. decisão com as provas conquistadas, e ele de fato inexistiu, pelo que a irresignação não se sustenta.

Repise-se, decisão manifestamente contrária à prova dos autos, apta a ensejar a anulação do Júri e a afastar a soberania de sua decisão, é aquela que não tem apoio em prova alguma; é aquela proferida ao arrepio de tudo quanto mostram os autos; é aquela que não tem a suportá-la, ou a justificá-la, um único dado indicativo do acerto da conclusão adotada. Não é, ao contrário, aquela que se assenta em alguns, ainda que poucos, elementos de convicção, em pormenores razoavelmente evidenciados pela prova.

[...]

Em síntese, o tribunal popular encampou tese que encontra suporte em segmento lógico da prova coligida; a decisão jamais poderá ser considerada aberrante, única hipótese em que caberia cassá-la. Incabível, portanto, a realização de novo julgamento.

Desse modo, longe, então, de se mostrarem arbitrários ou inconvincentes em sua decisão, os Senhores Jurados, no exercício da sua soberania, valendo-se da faculdade que esta lhes confere de decidirem segundo sua convicção íntima, fizeram legítima e sensata opção por uma das versões conflitantes, a mais razoável e persuasiva, reconhecendo, com absoluta correção, que, na verdade, dados significativos impunham a conclusão condenatória que sobreveio com todo acerto.

A decisão, pois, não se afigura contrária às provas conquistadas, pelo que a irresignação não se sustenta.

Além da prova oral colhida em juízo, os conteúdos extraídos dos aparelhos celulares apreendidos corroboram a acusação.

Consta das fls. 115/117 do relatório de investigação, constante no processo cautelar 1501747-02.2021.8.26.0445, que o acusado, momentos antes da ocorrência do delito, efetuou pesquisas, no seu celular, relacionadas à vítima e seus familiares. A propósito, transcreve-se trecho do relatório: “[D. M.] realizou a pesquisa dos três elementos do delito, a vítima, o meio de transporte que utilizaria e o suposto co-autor. As imagens acima são indícios fundamentais do delito e o modelo da bicicleta pesquisada foi: XRE 300 (Documento atrazado) e XRE NP (A sigla NP significa "Não Pago"), o que é comum em meio criminoso, visto que uma motocicleta com documento atrasado ou não paga tem seu valor muito reduzido no mercado, o que facilita a compra. Esse tipo de transação é muito utilizada por criminosos, pois compram o veículo por preço muito baixo, praticam o delito e na sequência tem hábitos de destruir o objeto ou ocultá-los para prática de novos delitos, além de não assumirem a transferência de propriedade, o que permite ficarem ocultos em meio social para a prática de delitos.” (fls. 117 dos autos de nº 1501747- 02.2021.8.26.0445).

Ademais, em outro aparelho apreendido, de propriedade da esposa do apelante, também foram constatadas mensagens que o apontam como autor do delito, evidenciado que a condenação não foi contrária à prova dos autos, como pretende a defesa. Como se observa nas fls. 117/120 dos autos de nº 1501747- 02.2021.8.26.0445, foram feitas pesquisas em nome de pessoas que acompanhavam a vítima no momento do crime. Não bastasse isso, de acordo com o relatório de fls. 180/201 dos presentes autos, conversas entre a esposa e a mãe do acusado revelam o ocorrido no dia dos fatos, assim como a intenção que o apelante tinha de ceifar a vida da vítima. Após a ocorrência do crime, as conversas demonstram, ainda, a preocupação das duas em relação ao reconhecimento da autoria delitiva.

Nesse sentido, conforme exposto à fl. 185, o conteúdo extraído do celular da esposa do réu revelou que “(...) na data do crime e demais datas subsequentes, ela conversa com a mãe de [D. M.], [E. K. M. M.], e com riqueza de detalhes revelam o que de fato aconteceu naquele dia, informando o modelo da moto utilizada no crime, a propriedade da moto, o modo de operação e co-autoria. Além disso revela que [D.] queria matar [E. B.]. [A esposa do acusado] demonstra indignação pelo fato ocorrido e também pela audácia de ele ter utilizado a moto do irmão para cometer o delito, que aparentemente nada sabia.”.

Mais a mais, informações obtidas sobre a localização do telefone celular do réu apontaram que, no momento da ocorrência, ele se encontrava no local do crime.

Em remate, cumpre ressaltar que as qualificadoras previstas no art. 121, §2º, incisos II e IV, do Código Penal, não merecem repulsa.

A qualificadora do motivo fútil liga-se à pequenez, à insignificância da razão determinante do fato criminoso, a ninguém, desde que sensato, poderá parecer relevante um inaceitável entrevero desencadeado sem qualquer justificativa aparente, somente por desentendimento pretérito com a vítima, que sequer teve sua origem esclarecida.

JÁ a qualificadora do uso de recurso que dificultou a defesa do ofendido ficou bem sugerida, pelo reconhecimento de que, enquanto transitava em baixa velocidade em seu automóvel, em companhia da namorada e de uma amiga, fora surpreendido pela ação de 02 (dois) homens em uma motocicleta sendo que ao menos um deles estava armado, sem que pudesse se colocar a salvo ou se esquivar do violento gesto.

Com efeito, resultou demonstrado que aqueles que ceifaram sua vida, com disparo de arma de fogo, agiram de inopino, de forma a dificultar sua defesa; de tal maneira, não permitiram que o vitimado pudesse se salvaguardar.

Não há discrepância, menos ainda manifesta, repita-se, entre a dicção do Júri e o conjunto da prova.

[...]

Nota-se, pois, pela leitura dos autos, não haver a defesa comprovado que a condenação ocorreu de forma manifestamente contrária à prova, ao revés, ao que se infere da decisão combatida, constam diversos elementos que levaram à conclusão soberana do Conselho de Sentença.

Observo que o acordão ressaltou a existência de testemunhas ouvidas na delegacia e na fase judicial, inclusive as quais destacaram as evidências concretas contra o paciente, além dos documentos que corroboraram a formação da convicção dos jurados, notadamente, as informações obtidas do aparelho celular do paciente e de sua então esposa.

De igual modo, as qualificadoras estão corroboradas por os elementos constantes do autos, de modo que não há que se falar em nulidade do reconhecimento das qualificadoras pelo Conselho de Sentença.

Assim, conclui-se que a decisão do Conselho de Sentença foi proferida com base em contexto fático-probatório complexo e diverso, com amplo respeito às garantias constitucionais do contraditório e da plenitude de defesa, e que inexiste comprovação da manifesta ilegalidade apta a ensejar nulidade da decisão soberana do Tribunal Popular, mas, ao revés, que a condenação está em harmonia com a prova constante dos autos.

IV. Dosimetria

Sustenta a defesa, por fim, erro na dosimetria da pena. Todavia, essa alegação foi trazida, de forma inédita, neste habeas corpus. Diversamente das teses anteriores, as quais foram objeto de irresignação tempestiva pela defesa em recurso especial (não admitido e cujo agravo não foi conhecido pelo STJ pela incidência da Súmula n. 182 desta Corte), verifico que a parte não se insurgiu contra a reprimenda aplicada no momento processual cabível.

No julgamento do HC n. 482.549/SP, a Terceira Seção fixou importantes balizas a fim de racionalizar o sistema recursal com o uso concomitante do habeas corpus, classe processual que ultrapassou recentemente a marca de hum milhão de feitos impetrados nesta Corte.

Os objetivos do debate realizado naquela oportunidade visavam orientar a advocacia militante neste Tribunal a contribuir com a preservação da funcionalidade do sistema de justiça criminal e a conscientizar que a opção pelo recurso especial ou pelo habeas corpus, substitutivo desse, é legítima e tem importante ressonância na estratégia adotada pela defesa, com os ônus e bônus inerentes a toda escolha.

Cinco anos se passaram desde esse relevante julgamento, mas a simultaneidade de impugnações contra o mesmo acórdão recorrido permanece como conduta utilizada pelas defesas, circunstância que contribui de sobremaneira com o incremento da distribuição de feitos para o STJ, em prejuízo ao sistema de justiça e à celeridade da prestação jurisdicional.

Tal proceder tem merecido pronta resposta desta Corte por meio de decisões que não conhecem do writ ou que registram a prejudicialidade do REsp ou da ação mandamental, com o fim de evitar a ocorrência de pronunciamentos contraditórios e/ou que tenham o condão de cassar decisões proferidas pelo próprio STJ – agora, supostamente autoridade coatora -, dada a reiteração de pedidos já apreciados.

Porém, feita a escolha pela via recursal extraordinária (lato sensu), e caso não conhecido o recurso especial, a defesa não pode ser penalizada a ponto de inviabilizar o enfrentamento das supostas ilegalidades por meio do uso do remédio constitucional, desde que impetrado a tempo e modo.

Com efeito, não caracteriza concomitância de impugnações dirigidas a esta Corte se, após proferida decisão de não conhecimento do RESp ou ARESp e julgados pela Turma os recursos internos eventualmente apresentados, a parte optar por ajuizar habeas corpus, antes do trânsito em julgado.

Vale dizer: depois de exaurida a jurisdição em sede especial, o habeas corpus impetrado, logo em seguida a confirmação do não conhecimento do recurso, pode ser considerado substitutivo, permitindo assim que as questões recorridas sejam analisadas agora na ação mandamental.

O habeas corpus só será de fato substitutivo se pugnar pelo reconhecimento de ilegalidades que se identifiquem com a negativa de vigência ou com a contrariedade de Lei Federal trazidas no inconformismo não conhecido. Aliás, no próprio julgamento do HC n. 482.549/SP, a Terceira Seção realçou a possibilidade de o habeas corpus ser impetrado em caráter subsidiário ao apelo que não é conhecido (destaques no original):

HÁ, outrossim, situação que merece realce: por vezes a apelação, por qualquer motivo, não é conhecida. Em tal caso, há de ser possível a utilização de habeas corpus para sanar eventual constrangimento ilegal advindo da sentença condenatória. Contudo, a utilização do writ, nessa situação, de caráter subsidiário, somente deve ser permitida depois de proferido o juízo negativo de admissibilidade da apelação pelo Tribunal ad quem, visto serem indevidas a subversão do sistema recursal e a avaliação, enquanto não exaurida a prestação jurisdicional pela instância de origem, de tese defensiva na via estreita do habeas corpus.

Tal critério de admissibilidade afasta a inovação de tema não recorrido – e, portanto, alcançado pelo trânsito em julgado – no recurso especial, tal como na espécie.

V. Dispositivo

À vista do exposto, conheço parcialmente do habeas corpus e, nessa extensão, denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ