0308008-93.2024.3.00.0000

HC 938019/ES (2024/0308008-1)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:K DA S MINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

K. DA S. M. alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (Apelação n. 0000098-84.2023.8.08.0032).

A defesa assinala que ao adolescente foi imposta liberdade assistida por ato infracional equiparado à posse de droga para uso próprio (6,5 g de maconha). Todavia, após a prolação do acórdão recorrido, e conforme o Tema de Repercussão Geral n. 506, não constitui ato infracional a conduta praticada e o adolescente deve ser absolvido.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 37-39).

Decido.

O Tribunal de origem assim dispôs sobre a controvérsia (fls. 11-12):

Inicialmente, pontua-se que a defesa requer a improcedência da representação para que a posse de substância entorpecente para consumo próprio seja considerada uma conduta atípica.

É digno de nota destacar que o art. 28 da Lei n. 11.343/06 tem como principal finalidade tutelar a saúde pública, tendo em vista que a posse destas substâncias gera perigo à saúde de todos.

Desta forma, o legislador visa proteger a saúde pública, uma vez que a mera posse de entorpecentes é potencialmente capaz de gerar disseminação e, assim, afetar toda a coletividade.

[...]

Ademais, o pleito não prospera no que tange à descriminalização da conduta tipificada no art. 28 da Lei de Drogas. Embora a temática da descriminalização da conduta em comento seja objeto de discussão na Suprema Corte (Recurso Extraordinário nº. 635.659/15), ainda não há um julgamento definitivo. Deste modo, presume-se a constitucionalidade do art. 28, da Lei nº 11.343/06 e, portanto, a conduta de posse de substância entorpecente para consumo próprio é considerada um ilícito penal.

Por oportuno, registro que não houve a descriminalização do uso, mas, sim, a despenalização.

No que tange à conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, por ocasião do julgamento do RE n. 635.659/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua composição plenária, declarou "a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal", ocasião em que fixou a seguinte tese:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Assim, considerando o art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que "considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal", e o julgamento do Tema n. 506 do STF, não subsiste o ato infracional imputado ao menor.

À vista do exposto, concedo a ordem para absolver o paciente, com fundamento no art. 189, III, do ECA, da imputação contida no Processo n. 0000098-84.2023.8.08.0032.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ