0310254-28.2025.3.00.0000

HC 1028105/MG (2025/0310254-7)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:L R Q AINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em benefício de L R Q A, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.24.268334-0/001.

Extrai-se dos autos que ao paciente foram aplicadas as medidas socioeducativas de liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade, pela prática do ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06).

O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fl. 14):

"APELAÇÃO CRIMINAL – ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – INTENÇÃO COMERCIAL VERIFICADA – ABRANDAMENTO DA MEDIDA SOCIEDUCATIVA – NÃO CABIMENTO. Diante da prova segura de que as drogas apreendidas seriam utilizadas pelo adolescente para a comercialização ilícita, torna-se inviável a desclassificação do ato infracional de tráfico de drogas para a figura do art. 28 da Lei 11.343/06. Considerando a gravidade da conduta praticada, sendo as circunstâncias da infração e as condições pessoais da adolescente desfavoráveis, inviável a aplicação de medida diversa e mais branda que a liberdade assistida cumulada com a prestação de serviços à comunidade".

A defesa opôs embargos de declaração de nº 1.0000.24.268334-0/002, o qual foi rejeitado pelo Tribunal a quo.

Confira-se a ementa do julgado (fl. 310):

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OBSCURIDADE – INOCORRÊNCIA – NULIDADE BUSCA PESSOAL E CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – TESES NÃO VENTILADAS NAS RAZÕES RECURSAIS – INOVAÇÃO RECURSAL – NÃO CABIMENTO. Cabem Embargos de Declaração para esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade, ou suprir omissão, conforme disposto no art. 619 do CPP, sendo de rigor sua rejeição quando inexistentes quaisquer desses vícios. A tese ventilada em sede de embargos de declaração, em relação à escuta especializada da vítima, não foi sequer levantada pela parte nas razões defensivas, de modo que não há falar em contradição do acórdão por não reconhecimento da nulidade."

No presente writ, a defesa sustenta que não houve consentimento para ingresso no domicílio e que este deve ser escrito e gravado.

Aduz que, em razão do Tribunal de origem não ter emitido nenhum juízo acerca da relevante questão tratada nos embargos de declaração, o acórdão deverá ser cassado e determinado o retorno dos autos à corte de origem, a fim de que seja proferido novo julgamento dos embargos.

Argumenta que, no caso em tela, não se trata de hipótese de flagrância. A entrada no domicílio se deu de maneira forçada, uma vez que a entrada não foi franqueada e os policiais não dispunham de ordem judicial consubstanciada em um mandado de busca e apreensão.

Afirma que, na falta de comprovação de que tenha havido consentimento, ou de que o consentimento tenha sido voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e de toda a prova dela decorrente.

Invoca a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), a justificar que as demais provas decorrentes da busca domiciliar são nulas.

Requer, no mérito, a concessão da ordem para que 'os autos retornem ao Tribunal de origem, a fim de que se manifeste sobre as matérias aventadas pela defesa em sede de embargos de declaração. Subsidiariamente, pugna a defesa pela concessão da ordem para que seja declarada ilícita a busca domiciliar procedida pela polícia na residência, expurgando dos autos aqueles objetos apreendidos indicados no auto de apreensão, bem como, as provas dele derivadas'.

O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do habeas corpus. (fls. 324).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Segundo consta da representação outrora ofertada pelo Ministério Público em face do adolescente/paciente para fins de apuração da prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas, no dia 21 de dezembro de 2022, por volta das 16h56min, na Rua Manoel Alves da Silva, nº 282, bairro Triângulo Novo, em Ponte Nova/MG, os representados (...), de forma voluntária e consciente, traziam consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de traficância. Durante patrulhamento, uma guarnição policial percebeu que os representados, ao avistarem a aproximação da viatura policial, mudaram de direção bruscamente, ao entrarem no estabelecimento comercial Padaria Vitória e, em seguida, saíram rapidamente em direção à Rua Ovídio Duarte Nunes. Em diligência, os militares realizaram varredura pelo estabelecimento e, dentro do banheiro, localizaram 33 pinos de substância análoga à cocaína. Procedida busca na residência do menor (...) foram localizadas, em seu quarto, duas buchas de substância análoga à maconha.

Julgada procedente a pretensão deduzida na representação ministerial, ao paciente foram cominadas as medidas socioeducativas de liberdade assistida, pelo prazo mínimo de 06 meses, com fulcro nos artigos 112, IV, 118 e 119, do ECA e de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 06 meses, na razão de 05 horas por semana, junto ao CREAS, devendo observar o órgão de proteção que as tarefas gratuitas indicadas adolescente não devem prejudicar a sua jornada normal de trabalho ou estudo.

O acórdão guerreado apresentou os seguintes fundamentos:

“(...) Em suas razões recursais (fls. 246/258, doc. único), a Defesa do adolescente pugna pela desclassificação da conduta para o ato infracional análogo ao crime do art. 28 da Lei de Drogas, por entender que os elementos subsidiam a tese de que apenas a maconha pode ser atribuída ao adolescente, e essa substância seria utilizada para consumo pessoal. Ademais, requer o abrandamento das medidas socioeducativas. (...)

Não havendo questões preliminares e qualquer nulidade a ser declarada de ofício passo ao exame do mérito recursal. (...).

Do pedido de desclassificação

Relativamente à desclassificação, o militar M. S. M. relatou em juízo (mídia anexa) que participou da apreensão do adolescente H. junto a C. e B., sendo que esses dois o pediram apoio. Alegou que H. e R. haviam evadido da guarnição e os militares lograram apreender certa quantidade de entorpecente. Aduziu que receberam informações indicando que os menores estavam na travesse do Triângulo Novo, na saída do Bairro Primavera, sendo aeroporto. Declarou que a equipe policial se posicional em local estratégico, adentraram o beco e conseguiram apreender os menores. Afirmou que nada de ilícito foi encontrado durante a abordagem do declarante, porém outros agentes encontraram. Salientou que não se recorda onde foi encontrado o material. Confirmou que indagou os adolescentes acerca da substância ilícita e eles confirmaram que estavam portando-a para fins de mercancia ilícita. Apontou que cada adolescente descreveu a propriedade do entorpecente. (...)

Da medida socioeducativa

Conforme relatado, busca a defesa, ainda, o abrandamento da medida aplicada ao adolescente. Após analisar detidamente os autos, cheguei à conclusão de que razão não lhe assiste. (...)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo inalterada a sentença vergastada. (...)”.

Como se percebe, a Defesa não arguiu em recurso de apelação a tese de nulidade processual por suposta violação de domicílio.

Ocorre que, além disto, houve o trânsito em julgado do decisum.

Tanto que, no parecer ministerial de fls. 324/327, consta que:

“O presente habeas corpus foi impetrado com o objetivo de ver reformado o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, transitado em julgado em 19 de agosto de 20251, que impôs a (...), pela prática ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, a aplicação da medida socioeducativa de liberdade assistida cumulada com prestação de serviços à comunidade. (...)

Trata-se de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, a ser proposta no Tribunal de origem, de modo que o conhecimento da questão nesta sede implica evidente supressão de instância, conforme pacífica jurisprudência dessa Corte.

Assim, tendo em vista que o caso presente não apresenta nenhuma especificidade que exija a antecipação da apreciação, que poderá ser feita oportunamente, quando da apreciação do instrumento processual cabível (a revisão criminal), a ser ajuizada na origem, o caso é de não conhecimento da impetração, em especial porque, conforme ressaltado pelo Tribunal estadual ao rejeitar os embargos de declaração opostos pela Defesa, “a afirmada nulidade na busca pessoal e na confissão do representado sequer foi levada à apreciação dos julgadores por meio das razões de apelação, incorrendo o embargante, assim, em flagrante inovação recursal, de modo que é incabível o exame da nova tese em sede de embargos de declaração, sob pena de violação ao contraditório.” (fl. 97).

Nesse cenário, uma vez que as teses de nulidade da busca pessoal e da confissão do representado não foram objeto de exame na origem, não podem ser objeto de apreciação originária por essa Corte Superior, sob pena de supressão de instância. (...)”.

Assiste razão ao órgão ministerial. Certo é que a rediscussão, após o trânsito em julgado, somente é possível por meio de revisão criminal, sendo inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo desse instrumento processual.

Sobre a temática, referencio o seguinte precedente deste Tribunal Superior:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. TEMA 506 DO STF. PRESUNÇÃO RELATIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO INDICANDO MERCANCIA ILÍCITA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. COISA JULGADA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pelo crime de tráfico de drogas, em concurso material com o delito de corrupção ativa, com a alegação subsidiária de desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal, nos termos do Tema 506 do STF (RE 635.659/SP). A defesa sustenta que, desconsideradas as provas obtidas na busca domiciliar ilícita, restaria apenas a apreensão de 34,35g de maconha em revista pessoal, quantidade inferior ao limite de 40g reconhecido pelo STF como presunção de uso pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

HÁ duas questões em discussão: (i) definir se a aplicação do Tema 506 do STF justifica a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal, com base na quantidade apreendida; e (ii) estabelecer se o habeas corpus é meio processual adequado para rediscutir a tipificação dos fatos após o trânsito em julgado da condenação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Tema 506 do STF não autoriza a desclassificação automática do crime de tráfico de drogas apenas com fundamento na quantidade apreendida, uma vez que a presunção de uso pessoal é relativa e deve ser analisada em conjunto com outros elementos probatórios.

No caso concreto, a condenação não se baseou exclusivamente na quantidade de entorpecente apreendida, mas também na apreensão de porções individualizadas de cocaína, na posse de quantia em dinheiro e na confissão do acusado sobre a mercancia ilícita, circunstâncias que afastam a presunção de uso pessoal.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça exige a análise do conjunto probatório, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, sendo inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas sem reexame de provas, medida incabível na via estreita do habeas corpus.

A rediscussão da tipificação dos fatos, após o trânsito em julgado, somente é possível por meio de revisão criminal, sendo inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo desse instrumento processual.

A existência de condenação pelo crime de corrupção ativa, não impugnada no recurso, inviabiliza a pretensão de absolvição do paciente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo regimental não provido Tese de julgamento:

A presunção de uso pessoal estabelecida no Tema 506 do STF é relativa e deve ser analisada em conjunto com o contexto fático-probatório do caso concreto.

A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de drogas para consumo pessoal exige a avaliação dos critérios previstos no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, sendo inviável sua realização em habeas corpus quando há elementos que indicam a mercancia ilícita.

O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal para rediscutir a tipificação dos fatos após o trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXVI e LXVIII;

Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput; CPP, art. 621.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP (Tema 506); STJ, AgRg no HC 791.520/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/06/2023, DJe 01/08/2023; STJ, AgRg no AREsp 1846669/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021.

(AgRg no HC n. 940.042/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.). (grifos nossos).

Ainda quanto à tese de violação do domicílio, destaco que, ao apreciar os embargos de declaração, o Tribunal de origem revelou que se tratava de inovação recursal, in verbis:

“(...) Feitas tais considerações, observo que os presentes embargos se destinam exclusivamente a exercer uma pretensão modificativa que não encontra amparo na presente via recursal.

Isso porque, a afirmada nulidade na busca pessoal e na confissão do representado sequer foi levada à apreciação dos julgadores por meio das razões de apelação, incorrendo o embargante, assim, em flagrante inovação recursal, de modo que é incabível o exame da nova tese em sede de embargos de declaração, sob pena de violação ao contraditório.

A propósito, sobre a impossibilidade de utilização dos Embargos de declaração para inovação quanto às teses defensivas, já decidiu este Tribunal: (...)

Diante do exposto, inexiste obscuridade no acórdão, em razão da manifesta inovação recursal, que não foi alegada em momento oportuno e, desse modo, não pode ser objeto de exame nos presentes embargos.

Com tais considerações, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO”.

Desta feita, tem-se que a questão pertinente à nulidade por violação de domicílio não foi objeto de insurgência no recurso de apelação, logo, não era cabível realmente a inovação nos aclaratórios.

Desta feita, como a alegação de ilicitude da busca domiciliar não foi impugnada pela parte interessada no recurso de apelação, e o Tribunal de origem não a apreciou, configuradas estão inovação recursal e supressão de instância na pretensão de que seja apreciada diretamente por esta Corte Superior, conforme os seguintes precedentes:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, mantida após a oposição de embargos de declaração.

2. A defesa alega ilegalidade na dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração negativa das circunstâncias do crime e ao quantum de exasperação aplicado.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se o agravo regimental apresenta novos argumentos capazes de alterar a decisão anterior, especialmente no que tange à dosimetria da pena e à valoração das circunstâncias judiciais.

III. Razões de decidir

4. O agravo regimental não apresentou novos argumentos que pudessem alterar a decisão anterior, uma vez que todos os pontos foram devidamente analisados e fundamentados na decisão agravada.

5. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não exige frações específicas para cada circunstância, mas sim que o critério utilizado seja proporcional e devidamente justificado.

6. A dosimetria da pena não foi impugnada pela parte recorrente no recurso de apelação, e o Tribunal de origem não a apreciou, configurando inovação recursal e supressão de instância a pretensão de que seja apreciada diretamente por esta Corte Superior.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. O agravo regimental deve apresentar novos argumentos para alterar a decisão anterior. 2. A dosimetria da pena deve ser proporcional e justificada, sem frações obrigatórias para cada circunstância judicial. 3. Inovações recursais não são admitidas em instância superior, sob pena de supressão de instância."

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Código de Processo Penal, art. 654, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 143.071/AM, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015; STJ, AgRg no HC 919409/RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 16/09/2024; STJ, AgRg no HC 675140/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 12/05/2023.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.412.612/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.) (grifos nossos).

DIREITO PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO. PREJUDICADO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela defesa, apenas para sanar uma omissão apontada, sem efeitos infringentes, rejeitando-os quanto às demais teses, de maneira a manter incólume decisão monocrática que conheceu em parte e negou provimento a recurso especial no qual se alegava omissão e ilegalidade na primeira fase da dosimetria.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em saber se: (i) houve violação ao princípio da colegialidade; (ii) houve exasperação indevida da pena-base por meio da negativação da culpabilidade dos agentes; iii) houve violação ao sistema acusatório, ao princípio do juiz natural e ao duplo grau de jurisdição na decisão monocrática na análise de violação ao art. 59 do CP; (iv) as teses de ilegalidade da valoração negativa das consequências do crime e desproporcionalidade da fração de exasperação adotada na primeira fase devem ser analisadas.

III. Razões de decidir

3. Não há ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática não conhece em parte do recurso especial, consoante o art. 932, III, do CPC, bem como nega provimento na parte conhecida diante de entendimento dominante acerca da matéria, conforme Súmula n. 568 desta Corte Superior. De todo modo, a interposição do agravo regimental culmina com a apreciação da matéria pelo Colegiado, de modo a afastar eventual ofensa.

4. A valorização da culpabilidade dos agentes foi devidamente fundamentada, com base em elementos que extrapolam as circunstâncias elementares do tipo penal. Notadamente, mesmo após a expedição de auto de paralisação de atividades, os agravantes terem continuado com a prática delitiva.

5. Mantida a convicção pela legalidade da valoração negativa da culpabilidade por fundamento diverso daquele contido na decisão agravada, fica prejudicada a alegação de ofensa ao sistema acusatório, ao princípio do juiz natural e ao duplo grau de jurisdição.

6. Quanto às alegações de exasperação indevida da pena-base pela valoração negativa das consequências do crime e pela adoção de fração desproporcional, ambas não foram suscitadas em recurso especial, o que denota preclusão consumativa e configura inovação recursal formulada em embargos de declaração, bem como na via do presente agravo regimental.

7. A concessão da ordem de ofício é de iniciativa exclusiva do julgador, quando se deparar com flagrante ilegalidade em procedimento de sua competência. Todavia, não se vislumbra essa conjuntura na hipótese.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. É possível a exasperação da pena-base a partir da desvalorização das circunstâncias judiciais quando fundamentada em elementos concretos que extrapolem as elementares do tipo penal. 2. A inovação recursal impede a análise de questões não suscitadas desde o recurso especial, pouco importando se tais matéria já tenham sido tratadas pelas instâncias ordinárias. 3. A concessão da ordem de ofício é de iniciativa exclusiva do julgador, quando se deparar com flagrante ilegalidade em procedimento de sua competência."

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 932, III; CPP, art. 619; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.576.481/RO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18.06.2024; STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 1.795.893/PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020; STJ, EDcl no AgRg no AREsp n. 2.674.957/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.217.224/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.

(AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp n. 2.121.035/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.) (grifos nossos).

Portanto, tendo em vista que não foi constatada, de plano, eventual ilegalidade, não existe constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.

Por tais razões, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK