0310595-88.2024.3.00.0000

HC 938566/SP (2024/0310595-3)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:JOSE RUBENS DO AMARAL LINCOLNADVOGADO:JOSÉ RUBENS DO AMARAL LINCOLN - SP029134IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:G F DE SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de G F DE S contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 12 anos, 4 (quatro) meses e 12 (doze) dias de reclusão, além do pagamento de multa de 11 (onze) dias-multa, pela prática do crime do art. 217-A (por três vezes), c/c art. 71, ambos do Código Penal e ao artigo 241-B combinado com o artigo 241-E, ambos da Lei nº 8.069/90, tudo n/f do art. 69 do Código Penal, fixando-se o regime inicial fechado para início de cumprimento da pena.

Irresignada, a Defesa interpôs Apelação Criminal, oportunidade em que a 12ª. Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso para “reduzir a pena aplicada para 12 (doze) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, fixados no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. Sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fl. 515).

Foram opostos embargos de declarações, os quais, por unanimidade, foram rejeitados pelo colegiado julgador local, conforme acórdão assim ementado (fl. 786):

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Crime Sexual Estupro de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Crime Sexual Estupro de vulnerável (Artigo 217-A, do Código Penal - Continuidade Delitiva Artigo 71, do Código Penal) OMISSÃO - Descabimento. Hipóteses de cabimento dos embargos inexistentes. Embargos rejeitados.

Daí o presente habeas corpus, em que o impetrante alega a ocorrência de constrangimento ilegal na manutenção da condenação do ora paciente.

Alega, para tanto, inexistirem provas suficientes para prolação do édito condenatório. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para a conduta do artigo 215-A do Código Penal (importunação sexual) ou o abrandamento do regime inicial para outro diverso do fechado.

Liminar indeferida às fls. 1050, oMinistério Público Federal, como custos iuris, postulou o não conhecimento do writ.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. ILEGALIDADE DA PRISÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ANÁLISE DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A tese da ilegalidade da prisão sem trânsito em julgado não foi apreciada pelo acórdão impugnado, não podendo esta Corte dela conhecer, sob pena de indevida supressão de instância.

2. No tocante à alegada inépcia da denúncia, é pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Precedentes.

(AgRg no AREsp n. 1.828.230/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 20/6/2024).

3. Quanto ao pleito de absolvição, entende esta Corte que o writ não é a via adequada para apreciar pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.

Precedentes. (AgRg no HC n. 904.513/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 913.653/RJ, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO PEDIDO NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As questões em torno do pedido de absolvição não podem ser examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça na presente via, por pressupor revolvimento de fatos e provas, providência essa vedada no âmbito do writ e do recurso ordinário que lhe faz as vezes.

2. Quanto à dosimetria, a exasperação da pena-base está devidamente justificada, pois, na análise da culpabilidade do paciente, foram indicados dados concretos da conduta que evidenciam uma maior reprovabilidade, consubstanciada pela convivência familiar com a vítima.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 870.512/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)

No caso, está inscrito no acórdão proferido no julgamento do apelo defensivo:

A materialidade delitiva vem demonstrada pelos boletins de ocorrência de (fls.10/13; fls.14/16 e fls.17/20); auto de exibição e apreensão de (fl.21), relatórios psicológicos de (fls.38/44 e fls.223/234), cópias de mensagens enviadas através do aplicativo whatsapp (fls.45/64); laudos periciais (fls.102/104 - apenso de nº 1501300-93.2020.8.26.0624); fls.189/191 e fls.92/202, e pela prova produzida nos autos. Interrogado em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), o Apelante afirmou que os fatos narrados são parcialmente verdadeiros. Salientou que mantinha um relacionamento com a vítima. Conheceu G. S. L. por meio de um amigo em comum, o qual passou o número do telefone do ofendido para ele. Questionado sobre a idade da vítima, disse saber de sua menoridade e, mesmo assim, manteve contato com ela, embora não saiba dizer o motivo para tanto. Sobre os encontros entre eles realizados, disse ter havido cinco deles todos em locais públicos. Não tocou nas partes íntimas da vítima. Através de mensagens com a vítima por telefone pedia e enviava fotos de conteúdo sexual. JÁ procurou ajuda por conta do seu interesse em crianças. Não se recorda do número de seu telefone. Salientou que buscava a vítima em um local próximo da casa dela e de um canavial, além de já terem se encontrado na casa de uma amiga do interrogando. A vítima G. S. L. foi ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), e afirmou que conhecido o réu por meio do aplicativo WhatsApp. Segundo apontou, Gabriel Felipe conseguiu seu número de telefone com um conhecido, integrante de um projeto que participava chamado de “Espaço Feliz”. O réu dizia querer novas amizades e escolheu um número aleatório do celular da pessoa que o conhecia, porém referido versão não foi confirmada por esta última. O depoente afirmou que ao menos três vezes houve contato físico entre ele e o réu. Sobre os encontros, estes eram marcados pelo celular e se deram por volta de seis vezes entre os meses de abril e julho. Questionado sobre as conversas de conotação sexual, o depoente relatou que o réu dava indiretas, vez ou outra perguntava algo relacionado a sexo, bem como pedia para a vítima enviar fotos sem roupa. Aproximadamente três semanas após o início das conversas entre ambos pelo celular, o réu convidou o depoente para um encontro perto da casa em que reside. O primeiro encontro foi acompanhado por seu irmão. A pessoa de nome M, amiga do réu, esteve presente apenas nos encontros ocorridos em datas posteriores. No primeiro encontro o réu e o depoente se beijaram e ficaram juntos. O irmão do depoente ficava numa distância de aproximadamente cinco passos. O réu sabia a sua idade. Em outro encontro, o réu pediu para o depoente entrar no carro para passearem. Foram até uma avenida na Cidade de Cesário Lange. Nesta data, seu irmão e a pessoa de nome M permaneceram do lado de fora do carro. O depoente e o recorrente ficarem dentro do carro, se beijaram e o réu tocou em suas partes íntimas. O irmão do depoente sabia do ocorrido. Após, foram até a casa de M e, nos fundos da residência, o acusado investiu contra o depoente. M e o irmão do depoente estavam na sala. Salientou que em quase todos os encontros era molestado pelo acusado e aceitava tais atos por achar que isso iria melhorar a relação dos dois. O réu pediu durante um mês inteiro fotos e vídeos do depoente sem roupas e também enviava para ele imagens e vídeos de igual conteúdo. Os fatos foram descobertos por seu tio D. O depoente acreditava que estava em um namoro, pois o réu falava para ele que eram namorados. O acusado encostava em seu pênis e em seu ânus. M sabia dos abusos. O depoente contou que teve um namoro “infantil” (sic) na escola com uma menina e no Projeto “Espaço Feliz” com um menino, ambos com idade igual à sua. Salientou, por fim, que em todos os encontros com o réu seu irmão estava presente. O irmão da vítima, ora testemunha F. S. L., foi ouvido em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou ter presenciado seu irmão e o réu enquanto praticavam atos de conotação sexual por aproximadamente três vezes. Informou ter conhecido o réu através da vítima. O réu apresentava-se como uma pessoa legal e interessante. Esteve presente em todos os encontros entre a vítima e o Apelante, o qual sabia que seu irmão era menor de idade. M era amiga de G F e acompanhava o réu nos encontros. Em um encontro, o depoente disse ter saído com a vítima e o réu de carro. Após, desceu do veículo e ficou próximo dele enquanto o ofendido e o recorrente permaneceram no seu interior juntos no banco traseiro. Salientou que em um encontro foram todos de carro para a casa de M. Durante o período em que lá ficaram, em dado momento seu irmão e o réu permaneceram em um cômodo separado do local em que estava com M. Não tinha a intenção de contar sobre os fatos para seus pais, pois estava cansado do que vivenciava junto de seu padrasto e, de certa maneira, queria fugir do que acontecia em sua residência. Apenas viu o WhatsApp de seu irmão e as fotos de nudez quando foram para a casa de seu tio em São Paulo. Sua família soube do que estava acontecendo com a vítima e tomaram providências. Salientou, ainda, ter presenciado o réu tocar em partes íntimas de seu irmão. A genitora da vítima, K F de M, ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou que a vítima foi para São Paulo passar um tempo na casa do tio, irmão da depoente. Seu filho se sentiu mais livre para conversar com o réu nesse período de estadia na casa do tio. O irmão da depoente passou a suspeitar da conduta do ofendido e o questionou, pois ele passava muito tempo com o telefone celular. Posteriormente, o celular da vítima apresentou problemas. O cunhado da depoente conferiu o aparelho e avistou o conteúdo partilhado entre a vítima e o réu. Ao tomar conhecimento dos fatos, a depoente entrou em contato com a Polícia. Não conhece e nunca teve contato com o acusado. É separada do pai da vítima e, desde então, detém a guarda dos filhos. Após os fatos, informou e pediu ao pai de seus filhos para levá-los passar um tempo com ele. Teve acesso ao conteúdo do telefone da vítima e leu todas as mensagens. Acionou a Polícia e foram até a casa do réu, oportunidade em que os fatos foram confirmados. Questionada sobre como a vítima contou sobre os eventos ocorridos, a depoente relatou que o filho dizia ter reproduzido as fotos e vídeos, pois o réu o amava. Indicou que seu filho era inocente e não percebia o que estava ocorrendo. A policial militar F de J F da S, ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou que soube que a genitora da vítima queria passar algumas informações a respeito do que estava acontecendo com seu filho, ainda menor de idade. A mãe do ofendido mostrou para a testemunha vídeos e fotos contendo nudez. Encaminhou K F à Delegacia de Polícia. A genitora do ofendido estava bastante apavorada com a situação e viu o acusado marcar novo encontro com o filho por meio de mensagens pelo celular da vítima. A mãe da vítima afirmou que sabia o endereço no qual o réu morava, no bairro Inocoop. Solicitou apoio e foram ao endereço indicado. Encontraram com o réu e requisitaram seu aparelho celular. Na tela de fundo do telefone viu uma foto dele com a vítima aparentando tratar-se de um casal. O réu estava calmo e, indagado, confirmou que mantinha um relacionamento com o ofendido. Em que pese à negativa do Apelante, as provas restam seguras em apontar sua responsabilidade no delito de estupro. É sabido que em casos de crimes contra os costumes, os quais geralmente são praticados às escondidas, a palavra da vítima, se coerente, equilibrada e amparada nos demais elementos carreados aos autos é bastante para condenar o acusado, devendo ser aceita. [...] A versão do ofendido está corroborada com o depoimento das testemunhas, motivo pelo qual a negativa do recorrente resta isolada de todo o conjunto probatório produzido sob o pálio do contraditório e ampla defesa. Consigno que a avaliação psiquiátrica da vítima conclui que há fortes indícios de que os atos sexuais realmente ocorreram. Todo esse contexto probatório, de forma inequívoca, demonstra a veracidade dos fatos narrados pela vítima, de modo que a manutenção da condenação é medida que se impõe. In casu, restou caracterizada e reconhecida a continuidade delitiva com relação a prática do delito em mais de uma oportunidade, conforme seguro depoimento da vítima e da testemunha presencial."

Como o reconhecido no parecer ministerial, "restaram caracterizadas nos autos a materialidade e a autoria do delito em questão, sobretudo com base na prova oral colhida em sede policial e judicial, sendo cediço que, para alterar o decidido pelas instâncias ordinárias, absolvendo o réu por insuficiência probatória, seria necessária a reapreciação dos fatos e provas colacionados aos autos".

Por fim, nos termos do Tema Repetitivo 1121, resente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".

Ante o exposto, não conheço da impetração.

Publique-se. Intimem-se.