0310795-95.2024.3.00.0000

HC 938561/ES (2024/0310795-0)RELATOR:MINISTRO MARCO BUZZIIMPETRANTE:ROZEVOELBER DA SILVA ACELINOADVOGADOS:ROZEVOELBER DA SILVA ACELINO - ES022847KAROLINE SACHT DA PAIXÃO - ES035923IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:H R FINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por ROZEVOELBER DA SILVA ACELINO, advogado que representa a genitora e a avó da criança e ora paciente H.R.F., contra decisão liminar proferida pelo Desembargador-relator do writ originário nº 5008564-44.8.08.0000, em processamento no Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Sustenta, em síntese, que o acolhimento da criança no abrigo institucional, em atendimento a ordem judicial proferida nos autos da ação de destituição de pátrio poder, é ilegal porque o pai afetivo não realizou a chamada "adoção à brasileira", bem como a mãe e avó materna da menina manifesta o desejo de ficar com a criança.

Requer, assim, a concessão de decisão liminar, para que a criança permanece sob a guarda da avó materna até o julgamento do presente habeas corpus. No mérito, pleiteia a extensão da cautela até a prolação de sentença nos autos da ação de destituição de pátrio poder em tramitação no Juízo de Direito da 1ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Vila Velha/ES.

O pedido liminar foi deferido às fls. 174/176 (e-STJ).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, nos termos do parecer assim ementado:

P A R E C E R

- Habeas corpus. Determinação de entrega de Menor para Acolhimento Institucional. Pretensão consistente em obter a cassação da decisão proferida, que, em sede liminar, não conheceu de anterior habeas corpus impetrado.

- Existência de hipótese excepcional, hábil a afastar o óbice sumular nº 691/STF.

- “Salvo evidente risco à integridade física ou psíquica do infante, não é de seu melhor interesse o acolhimento institucional ou o acolhimento familiar temporário”. Precedentes.

- Constrangimento ilegal ocorrente na espécie.

- Parecer pela concessão da ordem.

É o relatório.

Decido.

A ordem deve ser definitivamente concedida.

1. Inicialmente, cumpre destacar que o princípio relativo à manutenção da convivência da criança no seio de sua família natural é a regra no Estatuto da Criança e da Adolescência (Lei 8.069/1990), tendo sido acolhido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo excepcionalíssima a escolha pelo acolhimento institucional.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA). MEDIDA DE PROTEÇÃO. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. SUSPEITA DE ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. ENTREGA DA CRIANÇA PELA MÃE AOS PAIS REGISTRAIS DESDE O NASCIMENTO. "ADOÇÃO À BRASILEIRA". MEDIDA PROTETIVA EXCEPCIONAL. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. OFENSA AO MELHOR INTERESSE DO MENOR. ORDEM CONCEDIDA.

1. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de permitir, em situações excepcionais, a superação do óbice da Súmula 691 do STF em casos de flagrante ilegalidade ou quando indispensável para garantir a efetividade da prestação jurisdicional.

2. O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, ao preconizar a doutrina da proteção integral e prioritária do menor, torna imperativa a observância do melhor interesse da criança.

3. Esta Corte Superior tem entendimento assente de que, salvo evidente risco à integridade física ou psíquica do menor, não é de seu melhor interesse o acolhimento institucional em detrimento do familiar.

4. Nessa senda, o afastamento da medida protetiva de busca e apreensão atende ao princípio do melhor interesse da criança, porquanto, neste momento, o maior benefício à menor é mantê-la com os pais registrais, até ulterior julgamento definitivo da ação principal.

5. Ordem de habeas corpus concedida, com liminar confirmada.

(HC n. 597.554/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 2/12/2020.)

Consoante se depreende dos autos, a genitora da criança se envolveu emocionalmente com o pai afetivo que, embora casado, passou a compartilhar a criação da menor junto ao seu seio familiar. Saliente-se, ainda, que ambas as famílias envolvidas - da mãe e do pai afetivo - apresentam condição material para propiciar o desenvolvimento da criança.

O feito foi instruído após o cumprimento das diligências determinadas por este signatário.

A partir da compreensão processual do feito, é possível perceber a aparente boa-fé dos envolvidos, tanto da genitora quanto do pai afetivo que: i) não se furtou em se submeter à diligência de investigação de paternidade requerida pelo Ministério Público, na confiança de que seria o pai biológico, visto que não estaria compelido a fazê-lo porquanto não está obrigado a produzir prova contrária ao seu interesse; e, ii) noficiado pela justiça, nos autos da busca e apreensão, não se furtou em obedecer a ordem judicial e, espontaneamente, entregou a criança ao juízo da infância.

Em resumo, a ordem de busca e apreensão paciente ocorreu, não foi pelo fato dela estar correndo algum tipo de risco, mas pelo simples fato de Helena estar residindo com o pai registral, que não era o pai biológico.

Relativamente a genitora, conforme narrado nos autos, ela tem visitado a criança no abrigo institucional e sua mãe, avó da paciente, ingressou com ação de guarda da infante, tendo manifestado o interesse de sua criação (processo n. 5023409-73.2024.8.08.0035).

Registre-se, ainda, que não há qualquer narrativa nas peças ministeriais examinadas de maus tratos ou desamparo material comprovado no convívio familiar até então experimentado pela criança.

Todas essas circunstânias revelam a plausibilidade do pedido ora formulado que atende ao princípio do convívio familiar da criança, ainda que em curso ação de destituição de pátrio poder que deverá ser corretamente instruída por provas e sob o crivo do devido processo legal e da ampla defesa em favor dos envolvidos. E, nesse espaço de tempo, a criança não pode ser privada sem um juízo definitivo do convívio de sua genitora e de sua família natural.

Idêntico posicionamento, foi manifestado pelo Ministério Público Federal:

06. Nada obstante, na espécie, verifica-se a existência de hipótese excepcional, hábil a afastar o óbice sumular por falta de razoabilidade da decisão atacada, de modo que deve conceder-se a ordem pleiteada.

07. Realmente, consta dos autos que foi determinado o acolhimento institucional da menor H. R. F., ora Paciente, em razão do não conhecimento de anterior Habeas Corpus impetrado em face de decisão que deferiu o pedido do Ministério Público nos autos de entrega voluntária e extinção de poder familiar e determinou a busca, apreensão e acolhimento institucional da menor.

08. Ora, não consta dos autos qualquer informação de que a criança foi ou possivelmente será vítima de maus tratos ou violência. Pelo contrário, a concessão da ordem atende ao princípio da supremacia do melhor interesse da criança, que foi desatendido pelo Tribunal a quo. No ponto, merece transcrição a ponderação feita pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Marco Buzzi, ao deferir a liminar postulada para determinar que a criança fique provisoriamente sob os cuidados de sua avó materna até o julgamento em definitivo do presente writ, que, com precisão, muito bem elucida o cenário enfrentado (...)

Em conclusão, o cuidado dispensado à menor e o interesse de sua família natural em regularizar a sua guarda são motivos suficientes para reverter, em caráter cautelar e provisório, a decisão ora impugnada, porquanto, em situações similares, o STJ entende que se deve dar prevalência ao melhor interesse da criança, privilegiando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (HC n. 878.386/ES, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

2. Ante o exposto, com amparo na jurisprudência do STJ e no parecer ministerial, concedo a ordem para determinar que a criança fique provisoriamente sob os cuidados de sua avó materna até o julgamento das demandas em tramitação no Juízo da 1.ª Vara da Infância e Juventude de Vila Velha/ES.

Determina-se, ainda, o envio do inteiro teor da presente decisão às autoridades judiciais coatoras.

Cumpra-se. Publique-se. Intimem-se.

Relator

MARCO BUZZI