0312253-16.2025.3.00.0000

HC 1028546/SP (2025/0312253-0)RELATOR:MINISTRO CARLOS PIRES BRANDÃOIMPETRANTE:OTACILIO DE ASSIS PEREIRA ADAOADVOGADO:OTACILIO DE ASSIS PEREIRA ADAO - SP198558IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JHONATAN DOS SANTOS CARVALHOCORRÉU:ALIFER DOS SANTOS CARVALHOCORRÉU:RODRIGO DE OLIVEIRA SALDANHACORRÉU:YAN ROBERTO DOS SANTOS PAULINOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JHONATAN DOS SANTOS CARVALHO contra ato do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido na apelação criminal n. 1500799-50.2019.8.26.0568.

Consta nos autos que o paciente foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado como incurso no artigo 33 c/c 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006. Em sede de apelação, o Tribunal negou provimento ao recurso, mantendo a sentença de primeiro grau, inclusive quanto ao regime inicial fechado e a negativa de aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. Posteriormente, o paciente interpôs Recurso Especial, que não foi admitido pelo TJSP, seguido de Agravo em Recurso Especial e Agravo Regimental, ambos sem êxito por questões técnico-processuais.

Neste writ, a parte impetrante sustenta que o acórdão viola o artigo 33 do Código Penal, as Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ, bem como o Tema 972 do STF, pois o regime fechado foi fixado com base apenas na hediondez e na gravidade abstrata do delito, sem fundamentação específica para o caso concreto.

Aduz que o paciente está em liberdade provisória desde março de 2021, sem qualquer novo envolvimento criminal há mais de 4 anos, tendo inclusive trabalhado formalmente em diversas empresas durante este período, conforme comprovado pela CTPS anexada. Afirma ainda que o fundamento utilizado para negar a aplicação do redutor do §4º do artigo 33 foi a existência de outro processo criminal, no qual, contudo, o paciente foi beneficiado com sursis penal pelo prazo de 3 anos, o que demonstraria que não se dedica a atividades criminosas.

Requer, ao final, a concessão da ordem para reconhecer a violação ao artigo 33, §2º, alínea "b", e §3º do Código Penal, com a fixação do regime inicial semiaberto, bem como a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Foram prestadas informações processuais às fls. 96-223.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 282-285).

É o relatório.

Decido.

A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.

O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".

No mesmo sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.

2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.

3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.

4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025; grifamos).

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar as razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de eventual ilegalidade manifesta a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

No caso em apreço, as instâncias recursais próprias para a discussão do regime prisional - quais sejam, o recurso de apelação e, em tese, o recurso especial – foram devidamente manejadas pela defesa, porém sem sucesso, seja por desprovimento do mérito recursal, seja por óbices processuais, como a inadequação da fundamentação ou a vedação ao reexame de fatos e provas.

A utilização do habeas corpus após o esgotamento das vias recursais específicas, sem a demonstração de uma ilegalidade flagrante, teratologia processual ou abuso de poder que salte aos olhos e que não tenha sido objeto de análise nas instâncias anteriores de forma exauriente, impede o seu conhecimento.

Mesmo superando o óbice do não conhecimento e procedendo à análise da matéria de ofício, sob a perspectiva da alegada ilegalidade, verifica-se que a decisão que fixou o regime inicial fechado para o paciente JHONATAN DOS SANTOS CARVALHO encontra-se em consonância com a legislação penal e processual penal aplicável, bem como com a orientação jurisprudencial.

A impetração invoca o artigo 33, § 2º, alínea “b”, e § 3º, do Código Penal, que estabelecem os critérios para a fixação do regime prisional. No entanto, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade não se limita à quantidade da sanção imposta, devendo o magistrado considerar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como as particularidades específicas do delito de tráfico de drogas, conforme disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que "Fixada a pena base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito” (Súmula nº 440). Contudo, a aplicação desta súmula exige uma análise cuidadosa da motivação da sentença condenatória e do acórdão confirmatório.

No presente caso, a fixação do regime fechado para o paciente não se deu por uma gravidade abstrata do delito de tráfico, mas sim por uma sólida e detalhada fundamentação em elementos concretos do processo, que revelam a acentuada periculosidade do agente e a gravidade intrínseca da conduta praticada.

Primeiramente, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores preponderantes. A apreensão de 597,5g de "maconha", 2,7g de "crack" e 49g de cocaína não constitui uma quantidade irrisória ou compatível com mero consumo pessoal, tampouco se limita a um único tipo de entorpecente. A diversidade e a expressividade dessas substâncias, especialmente o crack e a cocaína, cuja nocividade é amplamente reconhecida, são elementos que, por si só, demonstram a gravidade concreta da conduta do paciente e o seu elevado potencial lesivo à saúde pública. O artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, confere um tratamento especial a esses critérios para o crime de tráfico, justificando a imposição de um regime mais rigoroso quando tais circunstâncias se mostram desfavoráveis.

Ademais, a prova dos autos confirmou o concurso de agentes, com a participação de múltiplos indivíduos – o paciente JHONATAN, ALIFER, RODRIGO, YAN e o adolescente GIOVANI. O envolvimento de um adolescente na empreitada criminosa, como explicitamente reconhecido pela incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, é um fator de maior reprovabilidade da conduta. A atuação em grupo, e a instrumentalização de um menor para a prática do tráfico, denotam uma estrutura mais organizada e uma periculosidade social mais intensa dos envolvidos, elementos que legitimam a imposição de um regime prisional mais severo, não apenas como forma de repressão, mas também de prevenção.

As circunstâncias da prisão em flagrante também são reveladoras da dedicação à atividade criminosa. Os relatos policiais, corroborados pela sentença, indicam que a prisão ocorreu após denúncias de tráfico na residência de Jhonatan e seu irmão. A campana policial observou movimentação típica de comércio ilícito, culminando no flagrante dos acusados picando maconha, na posse de balança de precisão, facão com resquícios de droga e dinheiro. A tentativa de evasão e o descarte de drogas durante a perseguição policial por Rodrigo e Yan, que se evadiram do local de tráfico, também corroboram a articulação e a intencionalidade dos agentes na prática do delito. Tais elementos factuais não permitem que a conduta do paciente seja interpretada como um ato isolado ou de menor gravidade, mas sim como parte de uma atividade delitiva contínua e organizada.

Ainda que a sentença tenha reconhecido a primariedade técnica do paciente, fez constar que o paciente respondia a outros processos anteriores pela prática de tráfico. Embora tal fato não configure reincidência para fins de agravamento da pena, é um dado relevante para a aferição da conduta social e da personalidade do agente, conforme o artigo 59 do Código Penal, e, por extensão, para a avaliação da dedicação a atividades criminosas, critério essencial para a análise do tráfico privilegiado e para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena. A existência de outros registros criminais, mesmo que sem trânsito em julgado à época, pode ser considerada como fundamento idôneo para afastar benefícios e impor regime mais gravoso, especialmente no crime de tráfico, cujo combate é de extrema relevância social.

Todos esses fatores, devidamente sopesados pelas instâncias ordinárias e confirmados pelo parecer ministerial, compõem um quadro fático que confere à fixação do regime inicial fechado a concretude e a individualização necessárias, afastando a hipótese de arbitrarismo ou de ofensa à Súmula nº 440 do STJ. A decisão impugnada, portanto, não se mostra desprovida de fundamentação idônea, nem configura flagrante ilegalidade.

Os argumentos apresentados pelo impetrante, de que o paciente estaria em liberdade desde 2021, trabalhando e sem envolvimento criminal, bem como a concessão de sursis em outro processo, embora possam ser relevantes para uma análise de sua ressocialização ou para a progressão de regime em sede de execução penal, não possuem o condão de desconstituir o regime inicial de cumprimento de pena validamente imposto com base nas circunstâncias do delito e do agente à época da condenação. A avaliação do mérito para eventual progressão de regime, que envolve o cumprimento de requisitos subjetivos, é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, e não pode ser antecipada ou substituída nesta via estreita do habeas corpus para revisar uma decisão de regime que se mostra devidamente fundamentada.

Diante do exposto e considerando a ausência de constrangimento ilegal, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO