0312513-93.2025.3.00.0000

HC 1028652/SP (2025/0312513-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:LISSANDRO NOGUEIRA ZAMANAADVOGADO:LISSANDRO NOGUEIRA ZAMANA - SP329587IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LEANDRO LUIZ DE FRANCAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de LEANDRO LUIZ DE FRANCA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500342-77.2025.8.26.0545).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão do transporte de "1.400 unidades de cocaína, pesando 863g [oitocentos e sessenta e três gramas]; 1.300 unidades de cocaína, pesando 872g [oitocentos e setenta e dois gramas]; e 1.536 unidades de cocaína, pesando [...] [1,150kg - um quilo, cento e cinquenta gramas], substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar" (e-STJ fls. 26/37).

O Tribunal local negou provimento ao recurso defensivo, mas deu provimento ao recurso ministerial, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 13):

TRÁFICO DE ENTORPECENTES Materialidade e autoria bem comprovadas. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Penas Pedido ministerial para afastamento da causa de diminuição do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Verificado que o réu se dedica à atividade criminosa, não se justifica a redução das penas, com base no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, que se destina apenas ao traficante eventual. Afastamento que se impõe. Adequação. Regime prisional Tratamento rigoroso dispensado pelo legislador ao crime de tráfico, que impõe o regime inicial fechado e que não se compadece com a substituição da sanção carcerária por penas alternativas. Provimento ao recurso ministerial e desprovimento ao defensivo.

No presente writ, a defesa requer a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação do regime inicial aberto (e-STJ fl. 11).

É‎‎‎‎‎ o‎‎‎‎‎ relatório.‎‎‎‎‎

Decido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Não se desconhece a determinação para que, quando presente flagrante ilegalidade, seja concedida a ordem de ofício, nos termos do art. 647-A, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

De fato, somente situações em que se verifica, de pronto, de forma flagrante e patente, o constrangimento ilegal de que padece o acusado podem autorizar que se ultrapasse, excepcionalmente, a inadmissibilidade do habeas corpus substitutivo de recurso próprio.

No caso, verifica-se ilegalidade flagrante a atrair a concessão da ordem de ofício no que tange à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Consta dos autos que o Tribunal de origem negou a aplicação da referida causa de diminuição, consignando que (e-STJ fls. 20/24, grifei):

De outro giro, como sustentado pela Acusação, não era mesmo o caso da aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, porquanto, na hipótese dos autos, embora o réu seja tecnicamente primário, as circunstâncias de cometimento do delito indicam que não se trata a hipótese de tráfico eventual, sendo que a pena aplicada não se mostra suficiente para a repressão e prevenção ao crime de tráfico ilícito de drogas.

[...]

Esta norma possui natureza jurídica de causa especial de diminuição de pena. A finalidade desta minorante é adequar a punição ao caso concreto, atendendo-se ao princípio constitucional de individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal).

Seu objetivo é o de adequar a pena prevista no preceito secundário do artigo 33, “caput”, ao fato delituoso que represente menor gravidade, ou seja, reduzida ofensa, menor perigosidade social, uma vez que se dirige as pessoas que, a despeito de terem praticado uma conduta relacionada ao tráfico de drogas, não se dediquem à traficância.

Não é o caso dos autos. O réu foi surpreendido, transportando uma grande quantidade de entorpecentes quase três quilos de cocaína -, condição que exige organização e planejamento, as quais a figura do “mula” assume especial relevância na estrutura criminosa (confiança e dedicação), por estarem envolvidas outras pessoas na articulação dos fatos, com promessa de remuneração no transporte da substância entorpecente e, ainda, por causa da distância entre os Estados envolvidos. Essas circunstâncias já demonstram de maneira cristalina não ser pequeno traficante, destinatário do benefício.

Quem a ele se dedica, não pode ser beneficiado, só por não ostentar antecedentes.

Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa de redução.

Sendo assim, a referida minorante deve ser aplicada levando em consideração o artigo 59, caput, do Código Penal, bem como o artigo 42, da Lei 11.343/06, não se tratando de direito subjetivo, devendo ser aplicada quando as circunstâncias demonstrarem que se trata do denominado “traficante ocasional”.

[...]

Frise-se que, na hipótese dos autos, a nocividade da droga (cocaína), além da quantidade apreendida, que seria o suficiente para atingir um número considerável de usuários, imprimem maior gravidade à empreitada criminosa. É sabido que a cocaína é substância entorpecente altamente nociva, que causa ao usuário rápida dependência química e efeito devastador à própria saúde e à sociedade. Tais circunstâncias evidenciam, realmente, uma culpabilidade exacerbada na conduta do acusado.

Dessa forma, afasto a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06, devendo a pena ser mantida no patamar de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Registro que não se vislumbra bis in idem no aumento das penas pela quantidade e natureza de entorpecente apreendida, que, na sequência, serve para impedir a aplicação máxima da redução prevista no § 4º, do art. 33.

As finalidades são diversas. O aumento das penas, na primeira fase do processo dosimétrico, decorre da determinação prevista no artigo 42 da Lei 11.343/2006. De outro lado, a quantidade de droga na posse do réu, por indicar dedicação ao cometimento de crimes, retira do agente o benefício da redução especial de penas, nos termos do § 4º, que se aplica ao traficante ocasional, que não faz do crime meio de vida.

São objetivos diversos, que devem ser, ambos, considerados, sem que daí decorra a duplicidade vedada.

Pois bem.

A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.

Com efeito, as circunstâncias do caso concreto permitem a conclusão de que o acusado exerceu o papel de "mula" do tráfico de entorpecentes. Tal conclusão advém do seu depoimento prestado em Juízo, em que afirma que aceitou receber o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para o transporte das drogas para Joanópolis/SP (e-STJ fl. 27).

Nessa linha, ainda que não haja indicação de integração à organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, razão pela qual o paciente faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porém na fração de 1/6, reforçado tal patamar, no caso, pela grande quantidade de drogas apreendidas em seu poder – aproximadamente 2,9kg (dois quilogramas e novecentos gramas) de cocaína.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade de droga apreendida, embora seja bem relevante, não pode ser considerada, isoladamente, para a conclusão de que o acusado se dedica ao tráfico de drogas.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, no qual se consolidou o entendimento de que a quantidade e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, bem como que a utilização supletiva desses elementos só pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

3. De acordo com o acórdão recorrido, especialmente a circunstância em que foi contratado para transportar a droga mediante promessa de pagamento, demonstra que o Agravante, na verdade, atuou na condição de "mula", devendo ser atribuída a adequada qualificação jurídica ao quadro fático delineado no julgado combatido.

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "a simples atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade" (AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.898.671/MS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTUM FINAL DA REPRIMENDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça é firme no entendimento de que, "havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 19/5/2016).

2. Quanto ao regime prisional estabelecido em desfavor da paciente, diante da pena definitiva imposta, fica mantido o regime prisional semiaberto.

Ademais, é patente que a acusada não atende ao requisito objetivo da substituição, porquanto condenada à pena superior a 4 anos.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 655.015/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 30/6/2021, grifei.)

Considerados os fundamentos acima delineados, passo ao redimensionamento da pena do paciente.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal − 6 anos de reclusão.

Na segunda etapa, reconhecida a atenuante da confissão espontânea pelas instâncias ordinárias, a pena intermediária retornou ao mínimo (5 anos de reclusão).

Na terceira fase, mantenho o aumento de 1/6 referente ao art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006 e faço incidir a causa de diminuição da pena em 1/6, devido à minorante do mesmo diploma legal, consolidando a pena definitiva do paciente em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão.

Quanto ao regime, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

Assim, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado. Isso, porque a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida, o que justifica a fixação do regime mais gravoso do que aquele previsto para o quantum da pena aplicado.

Considerado o quantum de pena estabelecido, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, in limine, de ofício, nos termos ora delineados.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO