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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. ALZIVAN HONORIO DA SILVA (AGRAVANTE)

Advogado

DAVID CONLEY DE AZEVEDO LIMA (OAB 424931/SP)

IV. Dispositivo e Tese

5. Ordem denegada.

Tese de julgamento: 1. A prisão preventiva é justificada pela necessidade de garantir a ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. 2. A prisão provisória não viola o princípio constitucional do estado de inocência.

Legislação Citada:

Código de Processo Penal, art. 313, inciso I.” (e-STJ, fls. 10).

Neste writ, a defesa sustenta constrangimento ilegal decorrente da prisão preventiva decretada com fundamentos genéricos, sem elementos concretos quanto à gravidade da conduta ou risco atual, e sem contemporaneidade.

Afirma que a decisão se apoiou na gravidade abstrata do delito e em risco genérico de fuga, quando seriam adequadas medidas cautelares menos gravosas, como monitoramento eletrônico, proibição de ausentar-se da comarca, comparecimento periódico e proibição de contato com vítimas e testemunhas.

Alega, ainda, condições pessoais favoráveis do paciente, que tem 61 anos, é primário, com residência física, e ressalta que em feito conexo o magistrado singular teria indeferido o pedido de decretação da preventiva, por ausência de contemporaneidade e condições pessoais favoráveis.

Requer, liminarmnte e no mérito, a revogação da prisão preventiva, ainda que com aplicação de medidas cautelares do art. 319 do CPP, e pleiteia o julgamento telepresencial com possibilidade de sustentação oral.

Indeferida a liminar (e-STJ, fls. 383),o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem (e-STJ, fls. 396-403).

Em sede de memoriais apresentados às fls. 406-407, e-STJ, a defesa ratifica os argumentos aduzidos na inicial e reitera o pedido de concessão de liberdade provisória, mediante aplicação de medidas cautelares diversa da prisão. Acrescenta que não tem contato com as vítimas e jamais foi solicitada ou concedida medida protetiva. Destaca julgados desta Quinta Turma, de minha relatoria, nos quais teria sido concedida a ordem para revogar a prisão preventiva dos pacientes.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime, indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

No caso dos autos, a Corte Estadual manteve a prisão preventiva do paciente, sob os seguintes fundamentos:

"[...] O Paciente foi denunciado por crimes de estupro de vulnerável cometidos contra as vítimas S. e K. entre os anos de 2011 e 2020. A esposa do Paciente cuidava dessas crianças e ele se aproveitaria disso para abusar sexualmente delas _ passava as mãos no corpo e na vagina das meninas, introduzia o dedo no órgão genital delas, mostrava o pênis e o esfregava nas vítimas, pedia que elas pegassem o órgão e ainda exibia vídeos pornográficos. À época, S. e K. tinham quatro e cinco anos, respectivamente. Ele dizia às meninas que se revelassem a alguém o que ocorria seriam chamadas de malucas e os pais ficariam bravos com elas. Os abusos contra K. perduraram por dois anos e contra S. por sete anos. Ao completar 12 anos S. narrou os fatos a uma tia, foi registada a ocorrência, a história se espalhou e a partir daí outros pais procuraram a delegacia para relatar que suas filhas também foram vítimas de abusos sexuais por parte do Paciente (R., S., W. e J.), havendo dois feitos em andamento que apuraram a prática de crimes similares contra B., à época com 4 anos (autos nº 1506138-89.2021.8.26.0577, que conta com condenação não definitiva à pena de mais de 23 anos de reclusão) e M., à época com 5 anos (autos nº 1506459-27.2021.8.26.0577).

Pois bem.

Alguns crimes não são tão antigos assim, pois aqueles cometidos contra S. perduraram até 2020, e há notícia nestes autos e naqueles antes mencionados de que o Paciente (e às vezes sua esposa) procuram as vítimas e forçam contato com elas, o que fez S. se sentisse intimidada. Não se trata de caso isolado de violência sexual contra menor, mas de comportamento contumaz, e até agora não se sabe quantas foram as vítimas do acusado.

A decisão que decretou a prisão preventiva está bem fundamentada e diversamente do alegado não carece de contemporaneidade e concretitude. HÁ prova da materialidade, são promissores os indícios de autoria e a custódia se faz necessária por razões de ordem pública (frear o comportamento contumaz do acusado) e por conveniência da instrução (a fim de garantir que uma das vítimas, hoje maior de 18 anos, possa prestar seu relato em juízo com tranquilidade e sem percalços, o que a soltura do Paciente poderia colocar em xeque). Como a pena máxima cominada ao delito imputado é superior a quatro anos de reclusão, a prisão tem respaldo no art. 313, inciso I, do Código de Processo Penal, e na hipótese de sobrevir condenação o Paciente não poderia ser beneficiado com a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos, tampouco com o regime prisional mais brando, contexto em que a prisão se me afigura proporcional, razoável e necessária, ao passo que medidas cautelares alternativas, assim como a liberdade provisória, seriam insuficientes e temerárias, nada importando no momento as condições abonadoras elencadas na inicial e o fato de o Paciente contar 61 anos de idade.

Por fim, faço o registro de que há muito os Tribunais Superiores pacificaram entendimento de que a prisão provisória, por sua natureza de cautelar processual, não viola o princípio constitucional do estado de inocência, de cunho material.” (e-STJ, fls. 11-13 – destaques no original).

Consoante se extrai dos autos, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, ante a gravidade concreta da conduta praticada. Na hipótese, as vítimas, à época com 4 e 6 anos de idade, eram cuidadas pela esposa do réu enquanto suas genitoras trabalhavam, sendo que ele, sempre que tinha oportunidade, "se aproximava da criança, passava a mão em todo seu corpo, incluindo a vagina da vítima, ato contínuo, o acusado expunha seu órgão genital e se esfregava nela" (e-STJ, fl. 385). Os atos teriam ocorrido por diversas vezes ao logo de, ao menos, dois anos em relação a uma vítima e por 7 anos em relação a outra.

Essas circunstâncias justificam a prisão cautelar do paciente, consoante pacífico entendimento desta Corte, no sentido de que não há constrangimento ilegal quando a segregação preventiva é decretada em razão do modus operandi com que o delito fora praticado.

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODUS OPERANDI. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA ENVOLVENDO VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A prisão preventiva é idônea quando fundamentada nos indícios de circunstâncias reveladoras de uma gravidade acentuada do delito, evidenciada na periculosidade da agente que, abusando da confiança adquirida junto à família, orienta a prática de abuso de sexual contra a vítima, sua própria enteada, de apenas de 11 anos, orientando ainda que fossem tiradas fotos íntimas da menor para prejudicar a imagem desta e de sua família.

2. Conforme a jurisprudência desta Corte, "nem a legislação nem mesmo o habeas corpus coletivo, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, asseguram às mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência a substituição prisão preventiva em estabelecimento prisional pela custódia domiciliar, quando o ilícito investigado envolve violência ou grave ameaça, como é o caso em concreto" (AgRg no HC n. 736.727/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022).

3. "O entendimento das duas Turmas Criminais que compõem o Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o prazo de 90 dias para reavaliação dos fundamentos da prisão (conforme disposto no art. 316, parágrafo único, do CPP) não é peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade" (HC 621.416/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021).

4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC n. 738.470/PI, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022);

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL REITERADAS VEZES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODUS OPERANDI EXTREMAMENTE REPROVÁVEL. FUNDADO RISCO DE RECIDIVA CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULUM LIBERTATIS EVIDENCIADO. PRECEDENTES. CONDIÇÕES PESSOAIS IRRELEVANTES, NO CASO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS INSUFICIENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal, "[s]e as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria' (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015)" (AgRg no RHC 158.669/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

2. No caso, as instâncias ordinárias motivaram idoneamente a necessidade da prisão preventiva em razão da gravidade concreta do delito investigado, consubstanciada no reprovável modus operandi empregado na empreitada criminosa, revelador do potencial grau de periculosidade do agente, além do fundado risco de reiteração delitiva. Foi destacado que "o representado supostamente aproveitou-se da qualidade de vizinho e pai de uma colega da vítima, para se encontrar sozinho com esta e realizar os abusos"; e que "a vítima, apesar de adolescente, concedeu depoimento especial pormenorizado, acerca da violência sexual por ela sofrida, indicando que tal fato já ocorreu em diversas ocasiões anteriores, desde os seus seis anos de idade, mas que somente agora passou a entender o caráter ilícito e invasivo do fato".

3. De acordo com o entendimento desta Corte, as "[c]ondições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória (precedentes). Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade efetiva do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes" (HC 691.974/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021; sem grifos no original).

4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no RHC n. 165.925/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022).

Registre-se, ainda, a necessidade de se resguardar a integridade física e psíquica das vítimas, pois "há notícia nestes autos e naqueles antes mencionados de que o Paciente (e às vezes sua esposa) procuram as vítimas e forçam contato com elas, o que fez S. se sentisse intimidada" (e-STJ, fl. 12). E "o fato do réu residir muito próximo à residência das vítimas é uma situação agravante, tendo em vista que há possibilidade dele encontrá-las com alguma frequência, o que certamente provocará ainda mais abalo emocional nas ofendidas além da situação que acabaram por vivenciar" (e-STJ, fl. 24).

Anote-se que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que havendo menção a situações concretas que demonstrem ser a prisão preventiva necessária por conveniência da instrução criminal, qual seja, intimidação das vítimas e testemunhas, encontra-se devidamente justificada a custódia cautelar.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. INSUFICIÊNCIA DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. DESPROVIMENTO.

1. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, consistente na gravidade concreta da conduta, evidenciada no modus operandi do delito, praticado em via pública, em plena luz do dia, além do uso de palavras de ordem com efeito intimidador em face da vítima, descaracterizando-se ilegalidade passível da concessão da ordem.

2. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, é incabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública sendo irrelevantes eventuais predicados pessoais favoráveis que, por si sós, não impedem a prisão cautelar. Precedentes.

3. É descabida a análise da alegada desproporcionalidade da medida extrema com base em futura pena que, acaso acolhida a pretensão punitiva estatal, seria cumprida em regime diverso do fechado, uma vez que, somente após a instrução criminal é que será possível, em caso de condenação, dosar a pena e fixar o regime inicial, sendo inviável fazê-lo neste momento processual.

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 994.803/RJ, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.);

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA PRATICADA POR SERVIDOR PÚBLICO, USO DE DOCUMENTO FALSO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E LAVAGEM DE DINHEIRO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. AMEAÇAS E INTIMIDAÇÕES A TESTEMUNHAS. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PREVISÃO DE REVISÃO DA PRISÃO APÓS O ENCERRAMENTO DA INVESTIGAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Caso em que paciente está sendo investigado na denominada Operação Follow The Money por crimes de corrupção passiva, uso de documento falso, organização criminosa e lavagem de dinheiro.

Inicialmente foram decretadas medidas cautelares, porém, diante de fatos novos foi decretada a prisão preventiva.

2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ.

3. Para o colegiado, que referendou a decisão monocrática do Relator, a prisão preventiva foi mantida porque o paciente estaria interferindo de forma clara e direta junto a testemunhas.

Precisamente: "o investigado, ao retomar suas funções como magistrado, entrou em contato com testemunhas oculares dos supostos delitos em investigação, gerando nelas temor e receio reverenciais".

Ademais, o Relator do caso se comprometeu em reavaliar a necessidade da prisão preventiva do paciente por ocasião da decisão de recebimento ou não da denúncia.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no HC n. 936.521/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024).

Ademais, quando uma das vítimas tinha 12 anos e os fatos foram conhecidos, "diversas crianças narraram para suas mães que tinham sido abusadas pelo acusado, gerando o registro das ocorrências e múltiplas denúncias". "Os elementos indicam atuação reiterada do acusado em crimes da mesma espécie e em face de múltiplas crianças, na medida em que ele já foi condenado na ação penal nº 1506138-89.2021e está também respondendo ao presente feito e ao processo nº 1506459-27.2021, ambos em tramitação por esta Vara Especializada" (e-STJ, fls. 386-387).

Conforme reiterado entendimento desta Corte, eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva (AgRg no HC n. 773.086/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022; AgRg no HC n. 781.026/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

Resta clara, portanto, a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, uma vez que, além de haver motivação apta a justificar a prisão para garantir a ordem pública, a sua aplicação não se mostraria adequada e suficiente para reprimir a atividade ilícita desenvolvida pelo ora paciente.

Outrossim, cumpre registrar que o exame da contemporaneidade deve ser feito não apenas com relação ao tempo entre os fatos e o decreto de prisão preventiva, mas também na necessidade da segregação e na permanência dos requisitos de cautelaridade, como na hipótese dos autos.

Logo, é atual a custódia preventiva, quando sendo graves os fatos apurados, é necessário o acautelamento da ordem pública, ameaçada pelo modus operandi, bem como diante da notícia, no decorrer das investigações, de que o réu e sua esposa estariam intimidando uma das vítimas, ao forçar contato com ela.

Quanto à citação de dois habeas corpus de minha relatoria, nos quais a prisão dos réus foi substituída por medidas cautelares do art. 319 do CPP em um deles e revogada no outro, tratam-se de feitos sem similitude fática com o presente caso.

No HC 1.007.734/ES, além de o estupro ter se configurado em razão de o réu ter, em uma única oportunidade, apalpado os seios de uma adolescente de 13 anos, ameaçando ela e sua genitora, caso expusessem os fatos, trata-se de agente primário, sem antecedentes, e sem "qualquer registro de anterior envolvimento dele com atividades criminosas".

JÁ no HC 1.024.254/MG, ao réu não foi atribuída a prática de estupro de vulnerável. O paciente foi condenado por organização criminosa e estelionato, tendo respondido ao processo em liberdade. A prisão preventiva foi decretada somente na sentença condenatória, sem qualquer fato novo que justificasse a alteração da decisão que o manteve em liberdade durante toda instrução criminal. Com isso, considerando, ainda, que o órgão ministerial sequer pediu a decretação da custódia cautelar, foi revogada a preventiva.

Nestes autos, além de a prisão preventiva ter sido decretada na decisão que recebeu a denúncia, não havendo notícias do julgamento da ação penal, tratam-se de fatos com gravidade concreta, cujos abusos foram perpetrados por anos, contra crianças de 4 e 6 anos de idade, que eram cuidadas pela esposa do réu. Ao paciente ainda são atribuídos outros estupros praticados contra várias crianças que eram cuidadas por sua esposa, tendo ele, inclusive, já sido condenado, sem trânsito em julgado, em outro processo, à pena de mais de 23 anos de reclusão.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS