SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)
Advogados
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF), GABRIEL KENJI WASANO MISAKI (OAB 0000000/DF)
HC 939101/SP (2024/0313946-5)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOGABRIEL KENJI WASANO MISAKI - DEFENSOR PÚBLICO - SP305314IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:GUILHERME ANTONIO DA SILVACORRÉU:DAVID DA CRUZ MARQUESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GUILHERME ANTONIO DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal n. 1502700-64.2023.8.26.0616.
O paciente foi condenado como incurso nas sanções do art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, e do art. 311, § 2º, III, do CP, em concurso material, à pena total de 06 (seis) anos de reclusão, no regime semiaberto, e mais 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, restando o corréu David da Cruz Marques absolvido das infrações a ele imputadas.
Interposto recurso de apelação pela Defesa de Guilherme, o Tribunal de origem afastou a matéria preliminar e negou provimento no mérito.
Aduz o impetrante que a prisão em flagrante do paciente decorreu de atuação ilegal de guardas civis que, extrapolando as atribuições constitucionais restritas à proteção de patrimônio público, realizaram diligências limitadas às polícias civil e militar.
Sustenta ausência de justa causa a autorizar a abordagem e busca pessoal às quais foi submetido, pois não flagrado crime em andamento, agindo os guardas ilegalmente com base em mero comportamento suspeito dos indivíduos.
Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja declarada a nulidade da atuação dos agentes e, em consequência, a ilicitude das provas a partir dela produzidas.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 340/341.
Informações processuais prestadas às fls. 349/350.
Intimação - HABEAS CORPUS27/02/2025, 00:00
(abre em nova aba)
O Ministério Público Federal opinou às fls. 375/379 pelo não conhecimento do habeas corpus.
É o relatório.
DECIDO.
Verifica-se que o habeas corpus em tela foi impetrado como substitutivo de recurso próprio/revisão criminal.
Pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).
Portanto, não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado - o que não ocorre na espécie.
Vejamos.
A jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica.
No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente.
Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, "baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência".
Ainda, fixou-se a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente "quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". O objetivo é impedir "abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações". Por tal motivo, "buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória" não satisfazem tais exigências.
Assentou-se, no citado leading case, que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos) não preenchem o standard probatório exigido.
O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§1º do mesmo dispositivo).
Anoto, por outro lado, que este colegiado definiu, no HC 877.943/MS, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, que podem não denotar a fundada suspeita, por si sós, reações sutis como (i) o olhar ou desvio de olhar; (ii) levantar ou sentar; (iii) andar ou parar de andar; (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, se considerou (grifamos):
"fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito)."
Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Min. Rogerio Schietti, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da "existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime".
Em casos envolvendo a atuação de guarda municipal, é imperioso verificar a natureza dos agentes que realizaram a busca pessoal - e, portanto, sua competência para a execução do ato.
Isto porque, conforme assentado no HC 830.530/SP, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, a realização de busca pessoal pelas guardas municipais exige, além da fundada suspeita, tratada acima, a pertinência com sua finalidade, para que seja válida. A tese fixada é a seguinte (grifamos):
20. [...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto.
Assim, a realização de busca pessoal pelas guardas municipais é excepcional, e para sua validade deve demonstrar concretamente haver clara, direta e imediata relação com a sua finalidade. Prossegue-se, no precedente citado (HC 830.530/SP):
16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que “qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”, o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes.
17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito.
18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de “qualquer do povo”. Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poderdever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários. É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, para garantir que não tenham sua estrutura danificada por vândalos, ou que seus frequentadores não sejam vítimas de furto, roubo ou algum tipo de violência, a fim de permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa linha, guardas municipais podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade da corporação, sem que lhes seja autorizado atuar como verdadeira polícia para reprimir e investigar a criminalidade urbana ordinária.
19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento. [...]
21. No caso dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o paciente em "atitude suspeita". Por isso, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram certa quantidade de drogas no bolso traseiro e nas vestes íntimas dele, o que ensejou a sua prisão em flagrante delito.
22. Ainda que, eventualmente, se considerasse provável que o réu ocultasse objetos ilícitos, isto é, que havia fundada suspeita de que ele escondia drogas, não existia certeza sobre tal situação a ponto de autorizar a imediata prisão em flagrante por parte de qualquer do povo, com amparo no art. 301 do CPP. Tanto que, conforme se depreende da narrativa fática descrita pelas instâncias ordinárias, só depois de constatado que havia drogas dentro do bolso e das vestes íntimas do paciente é que se deu voz de prisão em flagrante para ele, e não antes. E, por não haver sido demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção dos bens, serviços ou instalações municipais, ou de algum cidadão que os estivesse usando, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado.
Diante do panorama jurisprudencial atual sobre a matéria, passo à análise do caso concreto. Sobre a questão, o Tribunal a quo assim decidiu (fls. 323/324 - grifamos):
A preliminar de nulidade deve ser afastada de plano, porque foi analisada e corretamente refutada na sentença recorrida: "(...) ressalto que não houve extrapolação de função da guarda municipal. (...) O fato de a Constituição Federal prever, em seu artigo 144, §8º, que a função das guardas municipais é a 'proteção de seus bens, serviços e instalações', não importa vedação a que prendam em flagrante suspeitos e que apreendam bens relacionados ao delito praticado. (...) Importante ressaltar que qualquer pessoa pode prender aquele que esteja em flagrante de delito, sendo, por outro lado, dever das autoridades e agentes policias, nos termos do artigo 301 do CPP. (...) Assim, considerando que a prisão em flagrante se trata de faculdade conferida a 'qualquer do povo', ainda mais em se levando em consideração o artigo 5º, XIV, da Lei n° 13.022/2014, o qual atribui competência às guardas municipais para 'encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário', entendimento contrário significaria impor equivocada proibição às guardas municipais, carente de qualquer base normativa ou justificativa razoável. (...) Na hipótese dos autos, os réus foram surpreendidos conduzindo motocicleta, sendo que um deles estava sem capacete. Não bastasse, a testemunha Jonathan confirmou que avistou 'o garupa' dispensando uma arma de fogo, o que motivou a abordagem" (fls. 234).
De fato, não é função da Guarda Civil Municipal sair por aí investigando pessoas. No caso em exame, no entanto, não foi o que ocorreu. Os guardas realizavam patrulhamento de rotina, avistaram o Apelante e o corréu em situação suspeita, pois demonstraram nervosismo, a ponto de sofrerem queda com a moto. Os guardas consultaram os sinais identificadores do veículo, confirmaram que havia ocorrido adulteração, e antes da busca pessoal o Apelante procurou se desfazer da arma, quanto então ele e o corréu foram detidos.
A abordagem e prisão, portanto, foram realizadas em decorrência de suspeita fundada. Afinal, eles estavam na posse de arma de fogo com numeração raspada e motocicleta com sinais adulterados, além de o Apelante não estar usando capacete.
Em que pese não seja função própria da Guarda Civil Metropolitana a abordagem e busca pessoal, cabendo-lhe a prática de atividade precípua de proteção do patrimônio público, não se pode exigir que permaneça inerte diante de situação de flagrante delito, ainda mais depois que constataram que o Apelante trazia consigo arma de fogo.
Constou da sentença (fl. 242 - grifamos):
De início, ressalto que não houve extrapolação de função da guarda municipal. O fato de a Constituição Federal prever, em seu artigo 144, §8°, que a função das guardas municipais é a “proteção de seus bens, serviços e instalações”, não importa vedação a que prendam em flagrante suspeitos e que apreendam bens relacionados ao delito praticado. Importante ressaltar que qualquer pessoa pode prender aquele que esteja em flagrante de delito, sendo, por outro lado, dever das autoridades e agentes policias, nos termos do artigo 301 do CPP. Assim, considerando que a prisão em flagrante se trata de faculdade conferida a “qualquer do povo”, ainda mais em se levando em consideração o artigo 5°, XIV, da Lei n° 13.022/2014, o qual atribui competência às guardas municipais para “encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário”, entendimento contrário significaria impor equivocada proibição às guardas municipais, carente de qualquer base normativa ou justificativa razoável. Na hipótese dos autos, os réus foram surpreendidos conduzindo motocicleta, sendo que um deles estava sem capacete. Não bastasse, a testemunha Jonathan confirmou que avistou o garupa dispensando uma arma de fogo, o que motivou a abordagem.
Assim, diante da moldura fática estabelecida nas instâncias ordinárias (cuja revisão escapa às estreitas balizas do habeas corpus) tem-se que a fundada suspeita se ancorou em elementos objetivos, notadamente, o fato de o paciente e o corréu terem demonstrado nervosismo, a ponto de sofrerem queda com a moto, estando um deles sem capacete, os guardas verificaram que havia ocorrido adulteração dos sinais identificadores do veículo, bem como o paciente procurou se desfazer da arma. Portanto, diante dos precedentes na matéria, pelo que dos autos consta, não se vislumbra a nulidade alegada.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se e intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
