0313969-49.2023.3.00.0000

HC 850928/SP (2023/0313969-9)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULORAFAELA COMUNALE ALEIXO - DEFENSORA PÚBLICA - SP307975IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LAURO FERREIRA DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado:

Execução Penal – Pretendida retificação do cálculo de penas – Impugnação da data-base adotada para fins de benefícios – Entendimento A rigor, antes da expedição da guia de recolhimento, não que há se cogitar de cumprimento de pena. Caso a expedição da guia de recolhimento tenha ocorrido após a extinção de execução anterior, ademais, torna-se impossível a unificação das penas, nos termos do art. 111 da LEP. A elaboração de cálculo de pena, que adote como data- base para fins de benefícios o dia imediatamente subsequente à data de extinção da execução anterior, computando o tempo de prisão provisória para fins de detração, mostra-se, assim, benéfica ao reeducando e deve ser mantida em sede de julgamento de recurso exclusivo da Defesa.

Foi indeferido o pedido do paciente de retificação do cálculo de pena, que foi calculada em data posterior ao término do cumprimento da pena da execução anterior, não havendo unificação das penas.

O agravo de execução penal teve seu provimento negado.

A defesa alega: a) "estando o paciente preso desde 10.03.2018 por novo crime, era efetivamente o caso de se aguardar a solução deste processo para, em caso de condenação, realizar a unificação"; b) o "procedimento adotado, de extinguir a primeira execução e, na segunda, adotar como data-base a data subsequente ao término da anterior (18.07.2019), foi, em termos de cálculo para benefícios, prejudicial ao apenado, pois criou causa interruptiva no cálculo sem amparo legal e sem correspondência com a situação da prisão, ininterrupta desde 10.03.2018"; c) "não há amparo legislativo para que se considere, como início de cumprimento de pena (e, portanto, como data-base para benefícios), o dia subsequente ao término do cumprimento da pena de execução anterior, sem que tenha havido interrupção no desconto das penas, como na hipótese dos autos"; d) "após a prisão em 10.03.2018o sentenciado não teve mais cessada a privação de liberdade, tampouco foi sancionado por falta grave"; e e) "o cálculo para progressão de regime deve adotar como data-base a da última falta grave (10.03.2018), computando-se, no montante de pena para fins de benefícios, a(s) pena(s) da(s) execução(ões) anteriormente vigente(s), tal como se se operasse uma unificação das execuções, posto que a primeira sequer poderia ter sido extinta em havendo simultaneidade de cumprimento de penas".

Requer, liminar e definitivamente, deferimento da ordem para "retificação do cálculo de penas, adotando-se como data-base para progressão de regime a data da última falta grave ou prisão (10.03.2018) e computando-se, no montante de pena para fins de benefícios, a pena da execução anteriormente vigente".

Liminar indeferida pelo Relator (e-STJ fls. 57/59)

Informações prestadas. (e-STJ fls. 67/71 e 74/84)

Parecer do MPF pelo não conhecimento do habeas corpus.(e-STJ fls. 88/93)

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

No que tange a alegação da defesa de alteração da data-base para fins da concessão dos benefícios da execução penal, assim, acertadamente, entendeu o Tribunal de origem (e-STJ fls. 51/53, grifei):

Segundo consta dos autos, o sentenciado cumpria a pena referente à sua 3ª execução (processo físico n. 398.617), concernente à reprimenda aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, quando foi preso em flagrante, em 10 de março de 2018, pelo cometimento de novos delitos (prática de dois crimes de homicídio duplamente qualificado tentado, em continuidade delitiva, conforme se extrai da r. sentença de fls. 12/20).

A 3ª execução do recorrente foi declarada extinta em 17 de julho de 2019, diante do cumprimento da reprimenda imposta (fls. 33/34), sem que houvesse sido expedida, até então, guia de execução relativa aos novos delitos perpetrados. Foi, assim, estabelecido, como data-base para fins de progressão ao regime semiaberto, o dia 18 de julho de 2019, data imediatamente subsequente ao término de cumprimento da 3ª execução. Conforme consta da observação do cálculo de pena de fls. 37/38:

(...)

Feitas tais observações, verifica-se que o cálculo ora impugnado deve ser mantido, quanto à fixação, como data-base para fins de progressão ao regime semiaberto, do dia 18 de julho de 2019, da data subsequente ao término de cumprimento da reprimenda anterior (execução 3). Isso porque, como explicado pelo i. parecerista oficiante, a fls. 60/61:

O término da pena referente ao PEC nº físico nº 398.617, ocorreu em 17/07/2019 e, em que pese a prisão em flagrante pelo crime que gerou a presente execução ter ocorrido em 10/03/2018, verifica-se que a sentença condenatória é de 22.04.2022, tendo sido publicada apenas em 28.04.2022.

Desse modo, a guia de recolhimento correspondente somente foi expedida após a extinção da execução anterior, o que tornou impossível a unificação das penas, nos termos do artigo 111 da Lei de Execução Penal.

Assim, antes da expedição da guia de recolhimento, não que há se falar em cumprimento de pena, nos termos dos artigos 105 e 107 da LEP.

A bem da verdade, pode-se dizer que o cálculo de penas ora impugnado é até mesmo benéfico ao ora recorrente. Como prossegue o i. parecerista oficiante, a fls. 61:

Bem por isso, a data utilizada no cálculo de penas homologado pelo MM. Juiz de Direito é, na realidade, mais benéfica ao agravante, uma vez que o efetivo início do cumprimento de pena pelo PEC nº 0003216-28.2022.8.26.0509 (presente execução) se deu com a expedição da guia de recolhimento. Contudo, por estar preso processualmente pelo crime que deu origem ao mencionado PEC, o tempo de prisão cautelar já foi detraído no cálculo elaborado, sendo considerado como tempo de pena cumprida.

Embora a regra processual seja a de que, sobrevindo nova condenação no curso da execução penal, a nova pena deve ser somada àquela que está sendo cumprida, com a detração do período já cumprido (art. 75, par. 2º, do CP e art. 111, da LEP), no caso em tela, sobreveio nova condenação em 22/04/2022, por crime praticado em 10/03/2018, período em que o recorrente cumpria outra execução, que se extinguiu em 17/07/2019.

Conforme destacado pelas instâncias ordinárias, o período de prisão cautelar foi devidamente detraído do cálculo elaborado no âmbito da execução da pena, sendo, portanto, considerado como tempo de pena cumprida.

Posto isso, entendo pela impossibilidade de unificação da pena imposta na nova condenação com pena constante em execução penal já extinta pelo cumprimento.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UNIFICAR PENA EXTINTA COM SEGUNDA CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Incidem as Súmulas n. 7 do STJ e 283 do STF, em aplicação analógica, quando é necessário revolver provas para acolher a tese do recurso especial e fundamento autônomo e suficiente à manutenção do aresto recorrido deixou de ser impugnado pela parte.

2. O Tribunal de origem estabeleceu que a extinção da primeira execução do agravante ocorreu por força de indulto. A segunda execução teve início posteriormente, quando foi cumprida (e não emitida ou distribuída) a guia de recolhimento provisória.

3. À luz do art. 111 da LEP, somar-se-á a nova condenação oriunda de processo distinto ao restante que está sendo cumprido pelo sentenciado. Caso contrário, tem de ser formado outro processo de execução.

4. Caracterizado o lapso entre a extinção da pena anterior e o início do cumprimento da sentença superveniente, não há como se acolher o pedido de unificação ditada no art. 111 da LEP.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.269.706/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021, grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. EXECUÇÃO ANTERIOR JÁ EXTINTA. IMPOSSIBILIDADE DE UNIFICAÇÃO DA PENA COM RELAÇÃO À CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE. DATA BASE PARA PROGRESSÃO DE REGIME. PRIMEIRO DIA SUBSEQUENTE À DATA DA EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO ANTERIOR. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA DATA BASE NO DIA DA PRISÃO PREVENTIVA DA NOVA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PERÍODO JÁ COMPUTADO NA EXECUÇÃO ANTERIOR E JÁ EXTINTA. RECURSO IMPROVIDO.

1- [...] 3. Havendo um lapso entre o integral cumprimento das penas anteriores e o início do cumprimento da reprimenda superveniente, não há como se acolher o pedido de unificação de penas formulado em favor do ora recorrido. (REsp 1.464.159/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 30/6/2015, DJe 4/8/2015). 4. Na espécie, quando sobreveio a condenação imposta na Execução nº 7 (a sentença condenatória transitou em julgado para a Defesa em 11/12/2019), a pena imposta na execução nº 6 estava, há muito, extinta em razão do integral cumprimento (decisão datada de 8/1/2019). Assim, o termo inicial para cálculo do requisito objetivo para o livramento condicional será o dia subsequente ao término da pena extinta (execução nº 6). (AgRg no HC n. 680.317/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.)

2- Embora a regra seja que, com a superveniência de nova condenação no curso da execução penal, a nova pena deve ser somada àquela que está sendo cumprida, subtraindo o período já cumprido (art. 75, par. 2º, do CP e art. 111, da LEP), no caso, entretanto, a despeito de ter sobrevindo nova condenação em 25/8/2021, por crime praticado em 4/2/2020, quando o recorrente cumpria outra execução, esta se extinguiu em 20/7/2021.

3- Assim, a prisão do executado de 14/7/2020 (prisão preventiva referente à nova execução) havia de ser contabilizada para a execução que já estava em andamento (cuja extinção se deu em 20/7/2021), e assim foi feito, motivo pelo qual a data base para progressão de regime não pode ser o dia 14/7/2020, sob pena de se contabilizar, novamente, o período de prisão já contado na execução anterior e já extinta. Com isso, a data base correta para a progressão de regime é o primeiro dia subsequente à data da extinção da primeira execução, ou seja, o dia 21/7/2021.

4- [...] - No caso concreto, em consonância com a pacífica jurisprudência deste eg. Superior Tribunal de Justiça, as instâncias ordinárias consideraram o período de cumprimento de pena desde a última prisão do agravante, que ocorreu em 23/7/2018 para o pleito de benefícios (fls. 12 e 17). IV - Desta feita, como já decidido anteriormente, ao contrário do que pretende a d. Defesa, não se constata hipótese de retificação dos cálculos de pena, tendo em vista que o d. Juízo de piso, acertadamente, também não computou o período que já havia sido contado para fins de detração em execução diversa (fl. 85), de modo que observar, novamente, a detração configuraria indevido bis in idem. Verbis: "já havia sido computado como tempo de pena cumprida na execução por último referida, de forma que não se poderia novamente considerá-lo em processo de execução subsequente"(fl. 11). [...] Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 675.401/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 3/11/2021.)

5- Agravo Regimental não provido.

(AgRg no HC n. 871.519/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

DANIELA TEIXEIRA