HC 1028799/SC (2025/0314009-4)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:EDSON LEMESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
EDSON LEMES alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Revisão Criminal n. 5037138-96.2025.8.24.0000).
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em decisão transitada em julgado, a 5 anos de reclusão mais multa, no regime semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas.
A defesa pleiteia, por meio deste writ, a incidência da minorante do tráfico privilegiado ante a apreensão de quantidade não expressiva de entorpecentes.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus.
Decido.
I. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
Para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei Federal.
A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: " A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, ss 40, da Lei nº 11.343/06." (AgRg no RESP n. 1.389.632/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T, DJe 14/4/2014).
No caso, o Tribunal de origem julgou improcedente o pleito revisional pelos seguintes fundamentos (fls. 78-80, grifei):
No que concerne à dosimetria, a desconstituição da coisa julgada somente pode ocorrer em hipóteses excepcionais. A propósito:
[...]
Ao aplicar a pena, o togado singular fundamentou (processo 5037138- 96.2025.8.24.0000/TJSC, evento 1, DOCUMENTACAO3):
Passo, pois, à aplicação da pena:
A culpabilidade (grau de reprovabilidade da conduta do agente) é normal ao tipo penal. Não possui antecedentes criminais (fls. 96-99), somente cometimento de atos infracionais. Não há dados acerca da sua conduta social e da sua personalidade. Os motivos são próprios do tipo violado. As consequências e as circunstâncias, embora graves, mas ínsitas do tipo penal. O comportamento da vítima, prejudicado.
Assim, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 CP, acima analisadas, fixo a pena base no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa, no valor mínimo legal (art. 43 da lei n. 11.343/2006).
Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias agravantes. Reconheço em favor do acusado a circunstância atenuante da menoridade (CP, art. 65, I), no entanto, deixo de aplicá-la, tendo em vista que a reprimenda já encontra-se no mínimo legal, em consonância com a Súmula n. 231, do STJ.
Mantenho a pena e a multa no patamar da primeira fase.
Na terceira fase, ausentes causas gerais ou especiais de aumento ou diminuição de pena. Com relação à aplicação da causa de diminuição de pena contida no §4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, o STJ entende que se a quantidade de entorpecentes apreendida é expressiva, a aplicação do benefício não é recomendada (Vide HC 319863 / MS. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma. DJe 26/06/2015), assim como o dispositivo não permite a aplicação do benefício àquele que se dedica à atividades criminosas. Mantenho a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor equivalente ao mínimo legal.
Sabe-se que o atual posicionamento estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, vai no sentido que " A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado".
(AgRg no REsp n. 2.178.131/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.) Contudo, a sentença foi proferida em 16 de fevereiro de 2016, sendo que, à época, vigia o entendimento de que a elevada quantidade de droga revela a habitualidade delitiva, uma vez que prevalecia o entendimento de que ninguém começaria na narcotraficância com expressiva quantidade e diversidade de entorpecente.
[...]
Com efeito, "[...] conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando a sua aplicação retroativa [...]" (AgRg no REsp 1594245/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018).
[...]
Desse modo, porque compatível com o entendimento jurisprudencial dominante à época, a sentença deve ser mantida.
Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e indeferir a revisão criminal.
De fato, a jurisprudência desta Corte, ao tempo do prolação da sentença, era de que a elevada quantidade de drogas apreendidas evidenciaria que o réu se trata de pessoa dedicada à criminalidade ou integrante de organização criminosa, o que impediria a aplicação da minorante prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.
Embora tal argumento constituía elemento concreto e idôneo a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas, entendo que, no caso, a quantidade de substâncias apreendidas não foi tão expressiva (25,9 g de crack, 1,7 g de cocaína, 16,6 g de maconha – fl. 23), a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele não ostente a condição de traficante eventual, de modo a não ser merecedor da minorante em questão.
Considero que a apreensão de certa quantidade de drogas, em contexto como o dos autos, é inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, até porque o delito em questão exige, para fins de comprovação da sua materialidade, a apreensão de droga e a realização de laudo toxicológico definitivo, conforme entendimento, aliás, externado no AgRg no REsp n. 1.448.529/RJ, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura (DJe 23/4/2015).
Assim, deve ser concedido o habeas corpus, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 2/3, especialmente porque o entendimento consignado na sentença já se mostrava contrário à jurisprudência desta Corte.
Nesse sentido:
[...]
- As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não preenchia os requisitos necessários para a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por entender que este se dedicava a atividades criminosas. Contudo, o simples fato de o acusado responder a outra ação penal, por si só, não conduz à conclusão de que se dedique a atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006, sobretudo pelo fato de o paciente ter sido apreendido com pequena quantidade de droga.
[...]
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Tribunal a quo.
(HC n. 332.944/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 24/11/2015, grifei.)
[...]
1. Fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (10,30 gramas de cocaína), legítima é a aplicação da minorante (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) pelo seu máximo, ou seja, dois terços. Precedentes.
2. No mais, o Agravante não traz argumentos robustos o bastante a fim de repelir os fundamentos da decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios termos.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 451.358/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/3/2014, DJe de 28/3/2014.)
No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
Considerando que é pequena a quantidade de drogas apreendidas, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 2/3.
Apenas por cautela, friso que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.
O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelo Tribunal de origem para negar ao réu a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
II. Nova dosimetria
Na primeira fase, não foram valoradas as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual a reprimenda-base permanece em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa.
Na segunda etapa, em atenção à Súmula n. 231 do STJ, nada a alterar na sanção intermediária, em que pese a atenuante da menoridade relativa.
Na terceira fase, a pena é reduzida no patamar de 2/3 em decorrência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Assim, torno a pena do paciente definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.
Fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também do preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da sanção se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.
Por fim, explicito que este entendimento está em consonância com a Súmula Vinculante n. 139 do STF, confira-se:
É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal.
III. Dispositivo
À vista do exposto, concedo habeas corpus para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e, consequentemente, reduzir a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, em regime aberto, e determino a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.
Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso.
Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
