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Advogados / Representantes(1)

• RENATO VICENTE DA SILVA
  OAB/SP 161163

Institucional

• Como funciona
• Transparência

A controvérsia consiste em possível ilegalidade flagrante, consubstanciada pela aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar mínimo e pela alegação de ocorrência de bis in idem no cálculo da pena (fl. 124).

A impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Tendo em vista, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 8-36):

[...]

Na hipótese, considerando a quantidade e a qualidade do entorpecente apreendido, qual seja, 1.324g (mil trezentos e vinte e quatro gramas) de cocaína – massa líquida, a pena-base deve mantida no patamar mínimo cominado ao tipo penal, em conformidade com os parâmetros acolhidos por esta E. Corte.

Destarte, a pena-base resta fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, a qual mantenho. No entanto, na forma da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, a pena intermediária resta mantida no patamar anteriormente estabelecido.

Na terceira fase, o juízo reconheceu a incidência da causa de aumento referente à transnacionalidade do delito, prevista no artigo 40, inciso I, da Lei n. º 11.343/2006, aplicando o aumento mínimo previsto legalmente – 1/6 (um sexto), bem como reconheceu a incidência da causa de diminuição disposta no § 4º do artigo 33 da mesma Lei, reduzindo a pena em 2/3 (dois terços):

“(...)

Presente a causa de aumento referente à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006), já que o réu foi surpreendido com a droga ao tempo em que pretendia embarcar para o exterior. Entendo reprimenda suficiente o aumento mínimo previsto legalmente.

Dentre as causas de diminuição da pena, observo regra específica do tipo penal envolvido (art. 33), §4º, conforme já exposto na fundamentação. A questão remanescente é reduzir em qual patamar: mínimo, máximo ou intermediário? Ora, vejo que as circunstâncias do art. 59 são favoráveis ao réu (que não pode ser confundido por presunção com traficante “profissional” de drogas).

O STJ, por ambas as Turmas competentes, dispõe de que forma deve-se promover a análise da fração aplicável ao caso concreto:

Em relação à redutora prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, insta consignar que para a aplicação do percentual de redução, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. (Quinta Turma, HC 421411, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJE 13/03/2018 – trecho do voto do Relator)

Malgrado seja legítimo invocar a natureza, a quantidade, e a variedade das drogas para eleição do quantum de incidência da benesse em testilha, com fulcro no art. 42 da Lei Antidrogas, na espécie, embora a empreitada criminosa tenha envolvido duas substâncias entorpecentes, uma delas de elevado potencial lesivo, a quantidade apreendida – 7,28 g de crack e 56,46 g de maconha – não se mostra expressiva o suficiente a ponto de ensejar a aplicação da minorante no patamar mínimo, sendo possível, pois, a sua incidência na fração máxima.

Nesse contexto, a meu ver, há ilegalidade, porquanto a existência de uma graduação de 1/6 a 2/3 reclama decisão fundamentada com base nos elementos do caso concreto. (Sexta Turma, HC 371555 / SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, D Je 23/10/2017 – trecho do voto da Relatora)

Acrescento, ainda, dos parâmetros expostos pelo STJ, o cuidado de afastar eventual “bis in idem”. Ou seja, evitar-se aplicar como fundamento para agravar pena (portanto, fração menor que a máxima permitida no art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006) circunstância já levada em consideração na pena-base.

O caso do réu é evidente hipótese de “mula” típica: extremamente simples, que se sujeitou engolir a droga, com risco à sua saúde e vida. Cabal demonstração da “coisificação da pessoa”, usada como objeto pela organização criminosa.

Tenho para mim que o caso do réu deve ser analisado com cuidado, sob consequência de penalizar o réu simplesmente por ser pobre. Não se trata de dizer que o réu deva ser absolvido. Não é isso. Contudo, é certo que o caso do réu – sem viagens, com passaporte emitido pouco antes da única viagem (a que originou sua prisão) que vem mostrada em sua certidão de movimentos migratórios (ID 276611265 – Pag. 12) e passaporte (ID 282150777 – Pag. 02) -, deve receber pena de acordo com tais características concretas. Ou, então, estar-se-ia promovendo um direito penal genérico, o que soa absurdo.

A quantidade trazida pelo acusado não é expressiva, sendo notória a sua condição de mera mula, não havendo demonstração nos autos que tivesse qualquer envolvimento com a organização criminosa. Reforce-se: efetivamente, não existem outros elementos desabonadores do réu, não havendo, por isso, causa que justifique fração de diminuição diversa do máximo permitido legalmente.

[...]

No caso em apreço, o réu foi flagrado, nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, em momento próximo ao embarque para o exterior, transportando, com vontade livre e consciente, a quantidade de 1.324g (mil trezentos e vinte e quatro gramas) de massa líquida de cocaína.

Assim, restou evidente a transnacionalidade do delito e, portanto, na terceira fase, incide a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), em consonância com os parâmetros acolhidos por esta E. Corte.

Por outro lado, em relação à minorante do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, o referido dispositivo estabelece os seguintes requisitos cumulativos:

[...]

No caso em tela, o réu é primário e não ostenta maus antecedentes. Tampouco há aparência de que integre organização criminosa, conquanto estivesse na posse de cocaína, tendo servido apenas ao transporte eventual de entorpecente, de sorte que é cabível a aplicação da minorante em questão.

[...]

O dispositivo em comento prevê a existência de uma margem de diminuição legal de pena variável entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços), que o Juízo pode aplicar com base no princípio do livre convencimento, consoante a valoração das circunstâncias, alegações e provas apresentadas.

Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

No presente caso, ainda que a atuação no mero transporte de entorpecente não seja suficiente para caracterizar integração em organização criminosa, tal conduta denota desvalor incompatível com a redutora na fração máxima de 2/3, visto que o réu assentiu em tomar parte em uma empreitada criminosa estruturada por organização criminosa, como ocorre em delitos desse porte.

Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. º 11.343/06, no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17).

Assim, tendo em vista critérios usuais para hipóteses semelhantes acolhidos pela Quinta Turma desta E. Corte, reduzo o fator redutor para 1/6 (um sexto), ao invés de 2/3 (dois terços) aplicado na sentença.

Dessa forma, fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez meses) e 10 (dez) dias de reclusão, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, mantido o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

[...]

Da leitura do acórdão (fls. 8-36), observa-se que o Tribunal de origem manteve a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por reconhecer que o réu era primário, possuía bons antecedentes e não havia elementos aptos a demonstrar sua integração em organização criminosa. Todavia, reformou a sentença para reduzir a fração da minorante de 2/3 para 1/6, ao fundamento de que, embora a condição de “mula” não afaste, por si só, a incidência do benefício, a participação do acusado no tráfico transnacional de drogas, com ciência de que atuava em favor de estrutura criminosa voltada à empreitada delitiva, constitui circunstância apta a justificar a aplicação da redutora em seu patamar mínimo.

Em razão disso, fixou a pena definitiva em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (fls. 8-36).

Portanto, não há bis in idem, tampouco qualquer outro vício de fundamentação que justifique a concessão da ordem, de ofício.

A esse respeito: "A aplicação da fração mínima de 1/6 para a causa especial de diminuição de pena é justificada pela quantidade de droga apreendida e pela ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso." Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/3/2026, DJEN de 30/3/2026.)

Portanto, não se constata a ocorrência de flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN

Intimação

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO (IMPETRADO), 1. RENATO VICENTE DA SILVA (IMPETRANTE)

Advogado

RENATO VICENTE DA SILVA (OAB 161163/SP)