Processo judicial
Superior Tribunal de Justiça
Possivelmente o mesmo caso em outras instâncias, com partes em comum.
2024
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HC 939308/SP (2024/0315324-5)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:MATHEUS SALVIATO RODRIGUESADVOGADOS:MICHEL DA SILVA MARTINS - SP229848MATHEUS SALVIATO RODRIGUES - SP459680IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:DAVID SILVA DE FRANCAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de DAVID SILVA DE FRANÇA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500233-58.2023.8.26.0537).
Os autos dão conta de que o paciente foi condenado, por sentença prolatada em 5/7/2023, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito do art. 33, caput, e § 4º da Lei n. 11.343/2006, pois, em 26/1/2023, foi surpreendido na posse de "55 (cinquenta e cinco) invólucros plásticos, da substância entorpecente Cannabis Sativa-L, vulgarmente conhecida como maconha, pesando aproximadamente 49,5g [...] [quarenta e nove gramas e cinco decigramas] e 44 (quarenta e quatro) invólucros plásticos, em forma de pedra, do resultado do subproduto do refinamento do estupefaciente Erythroxylon Coca, vulgarmente conhecido como Crack, pesando aproximadamente 15,2g [...] [quinze gramas e dois decigramas] [...]" (e-STJ fls. 143/149). Na oportunidade, a reprimenda corporal foi substituída por duas sanções restritivas de direitos e foi concedido o direito de apelar em liberdade.
Em 25/4/2024, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial para alterar a pena-base; afastar o benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão; e agravar o regime para o modo fechado, nos termos da seguinte ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão judicial corroborada pelos depoimentos dos policiais militares, tudo em harmonia com o conjunto probatório – Apreensão de razoável quantidade e variedade de entorpecentes (55 porções de maconha, com peso total de 49,5 gramas; e 44 invólucros de cocaína, na forma de crack, com massa de 15,2 gramas), além de dinheiro – Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases acima dos pisos. Natureza da droga. Readequação para o percentual de 1/6 – Confissão espontânea. Recondução aos patamares (Súmula n. 231 do STJ). Inteligência dos Temas vinculantes n. 158/STF e 190/STJ – Exclusão do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 – Regime inicial fechado Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e III) – Perdimento dos valores apreendidos em favor da União – Apelo ministerial provido para cassar o § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, fixar o regime inicial fechado, excluir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e majorar as penas.
Em julgamento realizado no dia 9/5/2024, os embargos de declaração defensivos foram rejeitados.
O recurso especial interposto pela defesa foi inadmitido em 7/6/2024 (e-STJ fls. 456/461).
No presente writ, impetrado em 21/8/2024, a defesa afirma que há constrangimento ilegal na dosimetria da pena.
Inicialmente, pondera que, nos termos da nova jurisprudência do STF, que entende que deve ser considerado usuário o indivíduo flagrado com 40g de maconha, é de rigor a constatação de que, no presente caso, a conduta não possui gravidade acima do normal, tendo em vista que foram encontrados, "[...] segundo o acórdão, 45g de maconha com o paciente, de modo que a quantidade de drogas não é tão relevante como afirmado pelo TJSP" (e-STJ fl. 6), razão pela qual defende que a desproporcionalidade da nova pena deve ser analisada na presente via.
Insurge-se contra a utilização, mediante bis in idem, da quantidade de entorpecentes tanto para a majoração da basilar como para o afastamento indevido da causa de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Acrescenta que a quantidade de drogas não é apta, por si só, para se considerar que o réu se dedica a atividades criminosas e, assim, não serve para justificar a negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, estando os autos carentes de provas robustas de tal dedicação.
Afirma que, ainda que se mantenha a reprimenda como calculada em segundo grau, o regime inicial fechado se mostra inadequado à pena aplicada ao paciente primário.
Requer, em liminar, que o paciente aguarde o julgamento do writ em liberdade. No mérito, pugna pela concessão da ordem, ainda que de ofício, para ser reformulada a dosimetria da pena e pede que se "reconheça a inexistência de especial necessidade de reprovação do delito, diante das circunstâncias concretas" (e-STJ fl. 17).
A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 540/542).
As informações foram prestadas (e-STJ fls. 548/586).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 590/596).
É o relatório.
Decido.
Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023).
Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
No caso em análise, verifica-se que a pena-base foi exasperada com o seguinte fundamento (e-STJ fl. 240):
As bases foram assentadas um décimo (1/10) acima dos pisos com fundamento na natureza da droga (crack); entretanto, resguardado o entendimento do MM. Juízo a quo e em linha com o pleito ministerial, afigura-se razoável e proporcional a adoção da fração de 1/6 (um sexto), obtendo-se 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
No caso em destaque, o acusado responde pelo crime de tráfico de drogas, em razão da apreensão de 49,5 gramas de maconha e 15,2 gramas de crack. Entendo, no ponto, que há flagrante ilegalidade na exasperação da pena-base, porquanto o material entorpecente apreendido não ultrapassa ao usual. Afasto, assim, o referido vetorial.
Na hipótese, em relação à minorante do tráfico privilegiado, assentou a Corte de origem que o paciente não faria jus à benesse em virtude da quantidade de drogas apreendidas, além de dinheiro (e-STJ fl. 242):
Nesta ação penal embora primário com clareza solar, David “está envolvido com atividades criminosas" porque trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, razoável quantidade e variedade de entorpecentes (55 porções de maconha, com peso total de 49,5 gramas; e 44 invólucros de cocaína na forma de crack, com massa de 15,2 gramas cf. laudos de fls. 25/27 e 86/88), além de dinheiro; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo em porções. Afinal, “ponto de tráfico” significa “ponto de comércio ilícito" que entre suas medulares características estão o “meio de vida à margem da legalidade", a “organização e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia", a “disputa clandestina do sítio utilizado na atividade" e a “freguesia viciada". Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo
No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento/modulação do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.
Transcrevo, por oportuno, estes excertos do acórdão:
Diferentemente da segunda e terceira fases da dosimetria, guiadas, em regra, pela necessidade de observância de circunstâncias específicas, cuja aplicação encontra-se previamente determinada pelo legislador, a primeira fase de aplicação da pena confere maior discricionariedade ao julgador. Nessa etapa inaugural, os elementos negativos são identificados e calibrados pelo magistrado de primeiro grau (daí sua denominação como circunstâncias judiciais), provocando uma elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Durante a primeira fase, são analisados os mais variados aspectos que cercam a prática delituosa, com especificação dos elementos pertencentes aos genéricos vetores do art. 59, por determinação do art. 68, ambos do Código Penal. Pode-se afirmar que todos os elementos subjetivos e objetivos presentes no panorama que envolve o crime praticado podem, aqui, ser explorados (salvo se expressamente previstos em etapas subsequentes), já que o universo delimitado por aquele artigo é muito amplo, englobando o exame das circunstâncias, dos motivos e consequências do crime, do comportamento da vítima, da conduta social e da personalidade do agente, de sua culpabilidade e de seus antecedentes criminais. Difícil – e por que não dizer impossível? – imaginar elementos que estejam envolvidos com a prática delituosa e não sejam relacionados aos vetores indicados. Daí advém a característica de ser, em regra, uma fase residual, já que as posteriores são estruturadas com elementos específicos dela "pinçados" pelo legislador e reservados para fases posteriores. Dessa forma, há uma especialidade entre as etapas da dosimetria inversamente proporcional à ordem cronológica de sua ocorrência. Aos fatores legais da terceira fase (reservada às causas de aumento ou de diminuição de pena) atribui-se maior relevância do que aos da segunda e a estes, maior peso do que aos vetores da primeira. Em regra, somente podem ser utilizados para a fixação da pena-base (primeira etapa) elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. A aplicação do princípio da especialidade impede a ocorrência de bis in idem, intolerável em nossa ordem constitucional. Assim, elementos escolhidos pelo legislador para serem avaliados na segunda ou terceira fases da dosimetria não devem ser avaliados pelos julgadores nas fases anteriores (salvo de maneira excepcional, quando sobejantes).
Feitas essas considerações, volto nossa atenção a peculiaridades da dosimetria de pena previstas na lei de regência do tráfico de drogas, crime de perigo abstrato. A essência desse delito fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos, "a natureza e a quantidade da substância apreendida", para serem necessariamente observados em etapas ou fases nas quais a análise dos vetores do art. 59 do CP se imponha por exigência legal. Dessa forma, o legislador elegeu esses elementos (que já estariam compreendidos no genérico vetor "circunstâncias") para consideração na primeira fase da dosimetria, elevando-os ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, que se diferenciam das demais pelo grau de especialidade que lhes foi conferido. Uma interpretação teleológica dessa especialidade ancora-se, certamente, na direta ligação desses elementos com o bem jurídico protegido. De fato, a existência de algum tipo ou de determinada quantidade de substância entorpecente é pressuposto que necessariamente molda o quadro fático-probatório envolvido na traficância, sendo a ela diretamente ligado, o que, ao certo, levou o legislador a determinar sua utilização na fixação da pena-base.
[...]
Dessa forma, nos crimes tipificados pela lei indicada, "a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendidos" (assim como a personalidade e a conduta social do agente) devem não apenas ser utilizadas para motivação da reprimenda básica como ser avaliadas com preponderância sobre quaisquer outros elementos que envolvam a prática do delito; isso em toda análise que exija, por determinação legal, a observância do art. 59 do Código Penal (não apenas aquela reservada à definição da pena-base mas também a de escolha do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do § 3º do art. 33, a de substituição de exigências para suspensão condicional da pena, nos termos do § 2º do art. 78, todos do Código Penal).
[...]
Assim, considero que, na primeira etapa da dosimetria da pena em condenações de tráfico de drogas, deve-se necessariamente considerar o elemento preponderante "natureza e quantidade do entorpecente apreendido" para fixação da pena-base. Não há margem, na redação do artigo, para afastamento desse vetor por discricionariedade judicial, já que o princípio da especialidade exige sua prevalência.
Nessa linha de raciocínio, considero que não podem eles, por consequência, ser reservados para etapas subsequentes para as quais o legislador não tenha previsto, de forma específica, sua utilização (e o § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não prevê esses elementos como requisito para a causa de diminuição de pena que estabelece, é bom lembrar).
[...]
Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença de primeira instância. Para garantia de uniformização da interpretação da legislação federal aplicável, proponho ainda o acolhimento expresso pela Terceira Seção das premissas de que:
1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006;
2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa;
3 - podem ser utilizados para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base.
Recebeu o julgado esta ementa:
PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.
4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.
(REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021.)
Na espécie, o procedimento adotado pela instância ordinária não atendeu à previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, de modo que deve ser afastada a circunstância relativa à quantidade de entorpecente para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Ainda, o fundamento sobejante de que o paciente foi flagrado com dinheiro é genérico e, portanto, inidôneo a sustentar o afastamento do redutor. Assim, a minorante deve ser aplicada, no caso, em sua fração máxima de redução.
Imperioso, pois, o ajuste da sanção aplicada ao delito de tráfico de drogas.
Na primeira fase, nos termos delimitados, a pena-base permanece no mínimo legal.
Sem ajustes na segunda fase do processo dosimétrico.
Na terceira fase, reduzo a pena em 2/3, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, alcançando a sanção 1 ano e 8 meses de reclusão, a qual torno definitiva, já que ausentes outras causas modificadoras da reprimenda.
Quanto ao regime, o quantum de pena ora estabelecido e as circunstâncias judiciais neutras, autorizam a fixação do regime inicial aberto.
Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, mormente em função da análise neutra das circunstâncias judiciais, o acusado faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal.
Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para afastar o aumento da pena-base e reconhecer a figura do tráfico privilegiado, redimensionando as penas para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo-a por duas penas restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal.
Publique-se. Intimem-se.
HC 939308/SP (2024/0315324-5)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:MATHEUS SALVIATO RODRIGUESADVOGADOS:MICHEL DA SILVA MARTINS - SP229848MATHEUS SALVIATO RODRIGUES - SP459680IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:DAVID SILVA DE FRANCAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de DAVID SILVA DE FRANÇA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500233-58.2023.8.26.0537).
Os autos dão conta de que o paciente foi condenado, por sentença prolatada em 5/7/2023, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito do art. 33, caput, e § 4º da Lei n. 11.343/2006, pois, em 26/1/2023, foi surpreendido na posse de "55 (cinquenta e cinco) invólucros plásticos, da substância entorpecente Cannabis Sativa-L, vulgarmente conhecida como maconha, pesando aproximadamente 49,5g [...] [quarenta e nove gramas e cinco decigramas] e 44 (quarenta e quatro) invólucros plásticos, em forma de pedra, do resultado do subproduto do refinamento do estupefaciente Erythroxylon Coca, vulgarmente conhecido como Crack, pesando aproximadamente 15,2g [...] [quinze gramas e dois decigramas] [...]" (e-STJ fls. 143/149). Na oportunidade, a reprimenda corporal foi substituída por duas sanções restritivas de direitos e foi concedido o direito de apelar em liberdade.
Em 25/4/2024, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial para alterar a pena-base; afastar o benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão; e agravar o regime para o modo fechado, nos termos da seguinte ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Configuração. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão judicial corroborada pelos depoimentos dos policiais militares, tudo em harmonia com o conjunto probatório – Apreensão de razoável quantidade e variedade de entorpecentes (55 porções de maconha, com peso total de 49,5 gramas; e 44 invólucros de cocaína, na forma de crack, com massa de 15,2 gramas), além de dinheiro – Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases acima dos pisos. Natureza da droga. Readequação para o percentual de 1/6 – Confissão espontânea. Recondução aos patamares (Súmula n. 231 do STJ). Inteligência dos Temas vinculantes n. 158/STF e 190/STJ – Exclusão do redutor do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 – Regime inicial fechado Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I e III) – Perdimento dos valores apreendidos em favor da União – Apelo ministerial provido para cassar o § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, fixar o regime inicial fechado, excluir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e majorar as penas.
Em julgamento realizado no dia 9/5/2024, os embargos de declaração defensivos foram rejeitados.
O recurso especial interposto pela defesa foi inadmitido em 7/6/2024 (e-STJ fls. 456/461).
No presente writ, impetrado em 21/8/2024, a defesa afirma que há constrangimento ilegal na dosimetria da pena.
Inicialmente, pondera que, nos termos da nova jurisprudência do STF, que entende que deve ser considerado usuário o indivíduo flagrado com 40g de maconha, é de rigor a constatação de que, no presente caso, a conduta não possui gravidade acima do normal, tendo em vista que foram encontrados, "[...] segundo o acórdão, 45g de maconha com o paciente, de modo que a quantidade de drogas não é tão relevante como afirmado pelo TJSP" (e-STJ fl. 6), razão pela qual defende que a desproporcionalidade da nova pena deve ser analisada na presente via.
Insurge-se contra a utilização, mediante bis in idem, da quantidade de entorpecentes tanto para a majoração da basilar como para o afastamento indevido da causa de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Acrescenta que a quantidade de drogas não é apta, por si só, para se considerar que o réu se dedica a atividades criminosas e, assim, não serve para justificar a negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, estando os autos carentes de provas robustas de tal dedicação.
Afirma que, ainda que se mantenha a reprimenda como calculada em segundo grau, o regime inicial fechado se mostra inadequado à pena aplicada ao paciente primário.
Requer, em liminar, que o paciente aguarde o julgamento do writ em liberdade. No mérito, pugna pela concessão da ordem, ainda que de ofício, para ser reformulada a dosimetria da pena e pede que se "reconheça a inexistência de especial necessidade de reprovação do delito, diante das circunstâncias concretas" (e-STJ fl. 17).
A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 540/542).
As informações foram prestadas (e-STJ fls. 548/586).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 590/596).
É o relatório.
Decido.
Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023).
Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
No caso em análise, verifica-se que a pena-base foi exasperada com o seguinte fundamento (e-STJ fl. 240):
As bases foram assentadas um décimo (1/10) acima dos pisos com fundamento na natureza da droga (crack); entretanto, resguardado o entendimento do MM. Juízo a quo e em linha com o pleito ministerial, afigura-se razoável e proporcional a adoção da fração de 1/6 (um sexto), obtendo-se 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
No caso em destaque, o acusado responde pelo crime de tráfico de drogas, em razão da apreensão de 49,5 gramas de maconha e 15,2 gramas de crack. Entendo, no ponto, que há flagrante ilegalidade na exasperação da pena-base, porquanto o material entorpecente apreendido não ultrapassa ao usual. Afasto, assim, o referido vetorial.
Na hipótese, em relação à minorante do tráfico privilegiado, assentou a Corte de origem que o paciente não faria jus à benesse em virtude da quantidade de drogas apreendidas, além de dinheiro (e-STJ fl. 242):
Nesta ação penal embora primário com clareza solar, David “está envolvido com atividades criminosas" porque trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, razoável quantidade e variedade de entorpecentes (55 porções de maconha, com peso total de 49,5 gramas; e 44 invólucros de cocaína na forma de crack, com massa de 15,2 gramas cf. laudos de fls. 25/27 e 86/88), além de dinheiro; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo em porções. Afinal, “ponto de tráfico” significa “ponto de comércio ilícito" que entre suas medulares características estão o “meio de vida à margem da legalidade", a “organização e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia", a “disputa clandestina do sítio utilizado na atividade" e a “freguesia viciada". Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo
No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento/modulação do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.
Transcrevo, por oportuno, estes excertos do acórdão:
Diferentemente da segunda e terceira fases da dosimetria, guiadas, em regra, pela necessidade de observância de circunstâncias específicas, cuja aplicação encontra-se previamente determinada pelo legislador, a primeira fase de aplicação da pena confere maior discricionariedade ao julgador. Nessa etapa inaugural, os elementos negativos são identificados e calibrados pelo magistrado de primeiro grau (daí sua denominação como circunstâncias judiciais), provocando uma elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Durante a primeira fase, são analisados os mais variados aspectos que cercam a prática delituosa, com especificação dos elementos pertencentes aos genéricos vetores do art. 59, por determinação do art. 68, ambos do Código Penal. Pode-se afirmar que todos os elementos subjetivos e objetivos presentes no panorama que envolve o crime praticado podem, aqui, ser explorados (salvo se expressamente previstos em etapas subsequentes), já que o universo delimitado por aquele artigo é muito amplo, englobando o exame das circunstâncias, dos motivos e consequências do crime, do comportamento da vítima, da conduta social e da personalidade do agente, de sua culpabilidade e de seus antecedentes criminais. Difícil – e por que não dizer impossível? – imaginar elementos que estejam envolvidos com a prática delituosa e não sejam relacionados aos vetores indicados. Daí advém a característica de ser, em regra, uma fase residual, já que as posteriores são estruturadas com elementos específicos dela "pinçados" pelo legislador e reservados para fases posteriores. Dessa forma, há uma especialidade entre as etapas da dosimetria inversamente proporcional à ordem cronológica de sua ocorrência. Aos fatores legais da terceira fase (reservada às causas de aumento ou de diminuição de pena) atribui-se maior relevância do que aos da segunda e a estes, maior peso do que aos vetores da primeira. Em regra, somente podem ser utilizados para a fixação da pena-base (primeira etapa) elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. A aplicação do princípio da especialidade impede a ocorrência de bis in idem, intolerável em nossa ordem constitucional. Assim, elementos escolhidos pelo legislador para serem avaliados na segunda ou terceira fases da dosimetria não devem ser avaliados pelos julgadores nas fases anteriores (salvo de maneira excepcional, quando sobejantes).
Feitas essas considerações, volto nossa atenção a peculiaridades da dosimetria de pena previstas na lei de regência do tráfico de drogas, crime de perigo abstrato. A essência desse delito fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos, "a natureza e a quantidade da substância apreendida", para serem necessariamente observados em etapas ou fases nas quais a análise dos vetores do art. 59 do CP se imponha por exigência legal. Dessa forma, o legislador elegeu esses elementos (que já estariam compreendidos no genérico vetor "circunstâncias") para consideração na primeira fase da dosimetria, elevando-os ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, que se diferenciam das demais pelo grau de especialidade que lhes foi conferido. Uma interpretação teleológica dessa especialidade ancora-se, certamente, na direta ligação desses elementos com o bem jurídico protegido. De fato, a existência de algum tipo ou de determinada quantidade de substância entorpecente é pressuposto que necessariamente molda o quadro fático-probatório envolvido na traficância, sendo a ela diretamente ligado, o que, ao certo, levou o legislador a determinar sua utilização na fixação da pena-base.
[...]
Dessa forma, nos crimes tipificados pela lei indicada, "a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendidos" (assim como a personalidade e a conduta social do agente) devem não apenas ser utilizadas para motivação da reprimenda básica como ser avaliadas com preponderância sobre quaisquer outros elementos que envolvam a prática do delito; isso em toda análise que exija, por determinação legal, a observância do art. 59 do Código Penal (não apenas aquela reservada à definição da pena-base mas também a de escolha do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do § 3º do art. 33, a de substituição de exigências para suspensão condicional da pena, nos termos do § 2º do art. 78, todos do Código Penal).
[...]
Assim, considero que, na primeira etapa da dosimetria da pena em condenações de tráfico de drogas, deve-se necessariamente considerar o elemento preponderante "natureza e quantidade do entorpecente apreendido" para fixação da pena-base. Não há margem, na redação do artigo, para afastamento desse vetor por discricionariedade judicial, já que o princípio da especialidade exige sua prevalência.
Nessa linha de raciocínio, considero que não podem eles, por consequência, ser reservados para etapas subsequentes para as quais o legislador não tenha previsto, de forma específica, sua utilização (e o § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não prevê esses elementos como requisito para a causa de diminuição de pena que estabelece, é bom lembrar).
[...]
Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença de primeira instância. Para garantia de uniformização da interpretação da legislação federal aplicável, proponho ainda o acolhimento expresso pela Terceira Seção das premissas de que:
1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006;
2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa;
3 - podem ser utilizados para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base.
Recebeu o julgado esta ementa:
PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.
4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.
(REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021.)
Na espécie, o procedimento adotado pela instância ordinária não atendeu à previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, de modo que deve ser afastada a circunstância relativa à quantidade de entorpecente para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Ainda, o fundamento sobejante de que o paciente foi flagrado com dinheiro é genérico e, portanto, inidôneo a sustentar o afastamento do redutor. Assim, a minorante deve ser aplicada, no caso, em sua fração máxima de redução.
Imperioso, pois, o ajuste da sanção aplicada ao delito de tráfico de drogas.
Na primeira fase, nos termos delimitados, a pena-base permanece no mínimo legal.
Sem ajustes na segunda fase do processo dosimétrico.
Na terceira fase, reduzo a pena em 2/3, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, alcançando a sanção 1 ano e 8 meses de reclusão, a qual torno definitiva, já que ausentes outras causas modificadoras da reprimenda.
Quanto ao regime, o quantum de pena ora estabelecido e as circunstâncias judiciais neutras, autorizam a fixação do regime inicial aberto.
Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, mormente em função da análise neutra das circunstâncias judiciais, o acusado faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal.
Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para afastar o aumento da pena-base e reconhecer a figura do tráfico privilegiado, redimensionando as penas para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo-a por duas penas restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal.
Publique-se. Intimem-se.