0317382-36.2024.3.00.0000

HC 939714/SC (2024/0317382-1)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:C T APACIENTE:G C VINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de C T A e G C V em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no Recurso em Sentido Estrito n. º 5027299-49.2023.8.24.0022.

Consta dos autos que os pacientes foram denunciados pela suposta prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável).

O Tribunal de origem negou provimento aos embargos de declaração opostos contra o acórdão que deu provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público para receber a denúncia.

Neste writ, a defesa sustenta, em síntese: a) nulidade absoluta decorrente da não intimação do advogado constituído do paciente G C V para apresentar contrarrazões ao recurso em sentido estrito e para ter ciência da data da sessão de julgamento; b) atipicidade da conduta imputada aos pacientes, tendo em vista que: b.1) houve constituição de entidade familiar entre G C V e a suposta vítima, com o nascimento de uma criança; b.2) não houve ofensa à dignidade sexual da adolescente; b.3) as idades dos envolvidos eram próximas; b.4) houve consentimento da família da suposta vítima; b.5) "há aceitação social da relação"; b.6) o uso do direito penal no caso seria desproporcional, violando o princípio da intervenção mínima.

Aduz que o prosseguimento da ação penal causará estigma e consequências deletérias aos pacientes.

Requer, liminarmente, o reconhecimento da nulidade pela não intimação do advogado ou o trancamento da ação penal. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para declarar a nulidade absoluta ou determinar o trancamento do processo criminal por atipicidade da conduta.

Indeferida a liminar (fls. 496/497), vieram informações (fls. 510/563), ao que se seguiu a manifestação do Ministério Público Federal a fls. 568/570, opinando pelo não conhecimento do writ.

É o relatório.

DECIDO.

O habeas corpus não prospera.

Quanto à alegada nulidade por falta de intimação da defesa técnica do paciente G C V para contrarrazoar o recurso, tem-se, conforme constou da decisão colegiada, em embargos de declaração (fl. 488):

Por primeiro, saliento que muito embora o embargante [G] tenha constituído advogado para atuar nos autos n. 5001253-91.2021.8.24.0022, colhe-se da procuração acostada que a atuação do causídico era exclusiva para aquele procedimento. Ademais, ao ser intimado sobre o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, o embargante informou "a necessidade de encaminhamento dos autos à Defensoria Pública" (ev. 27, CERT2 - 50272994920238240022), não havendo qualquer nulidade a ser reconhecida, de ofício.

Verifica-se que o paciente G C V foi devidamente intimado para contrarrazoar o recurso em sentido estrito (fl. 395), tendo declarado, naquela oportunidade, a vontade de ser assistido pela Defensoria Pública (fl. 396).

Mais do que isso, colhe-se dos autos que a DPE foi intimada para apresentar as contrarrazões (fls. 404/406) e o fez em nome de ambos os réus (fls. 407/420), sem assinalar qualquer ressalva quanto ao patrocínio da defesa de G C V, inclusive deixando de alegar, naquele (primeiro) momento, a nulidade que, somente em embargos de declaração, veio a sustentar.

Portanto, garantida a defesa técnica, não se vislumbra nulidade a declarar, mesmo porque, ainda que houvesse (e não é o caso), não tendo sido alegada na primeira oportunidade, não seria o caso de reconhece-la.

Mutatis mutandis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. NULIDADE POR OFENSA AO DIREITO DE LIVRE ESCOLHA DO DEFENSOR. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. SÚMULA N. 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TESE DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ANTE A AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO FORMAL DA VÍTIMA. DENÚNCIA OFERECIDA EM DATA ANTERIOR À MUDANÇA LEGISLATIVA. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO. COMPARECIMENTO DA VÍTIMA E REGISTRO DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO FORMAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não prospera a alegação de nulidade do feito. O Juízo de primeiro grau indeferiu a renúncia apresentada pelo Defensor constituído pelo Réu, pois o Advogado não informou ao seu constituinte a dispensa unilateral do mandato. Logo depois, embora não formalizada a renúncia, o causídico constituído pelo Paciente não compareceu à audiência de instrução e julgamento, de modo que se fez necessário a nomeação da Defensoria Pública para acompanhar o Acusado no ato.

2. Após a audiência de instrução e julgamento, na primeira oportunidade, a Defensoria Pública não manifestou interesse na necessidade de intimação do Acusado para externar sua vontade em constituir Advogado particular. Aliás, até a sentença desfavorável, o Réu não apresentou nenhum inconformismo quanto ao patrocínio de seus interesses pela Defensoria Pública. Assim, "não se observa a subtração da faculdade de escolha do réu, o qual permaneceu a todo tempo com a possibilidade de permanecer sendo representado pela defensoria pública ou de passar a ser patrocinado por advogado particular" (HC 172.652/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019). É certo, ainda, que não cabe à parte arguir nulidade a que haja dado causa, ou para a qual tenha concorrido (art. 565 do Código de Processo Penal).

3. Estabelece o art. 563 do Código de Processo Penal que não se declara a nulidade de ato processual sem a demonstração de prejuízo a uma das partes (pas de nullité sans grief). No caso, não foi comprovado prejuízo em razão da alegada nulidade, pois não foi mencionada eventual deficiência de defesa na atuação do Defensor Público, que ingressou no feito ainda na fase instrutória. A Defensoria Pública sequer indicou eventual linha de defesa diversa que poderia ter sido adotada, ou de que forma a renovação dos atos processuais poderia beneficiar o Agravante, o que impede o reconhecimento da nulidade arguida.

4. Apenas a ausência de defesa, ou situação a isso equiparável, com prejuízos demonstrados ao acusado, é apta a macular a prestação jurisdicional, conforme enunciado da Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal. Nesse contexto, não há falar em ofensa ao princípio da ampla defesa, pois foi assegurado ao Réu a imprescindível Defesa Técnica.

5. Esta Corte Superior pacificou a orientação no sentido da irretroatividade da norma que instituiu a condição de procedibilidade no delito previsto no art. 171 do Código Penal, quando já oferecida a denúncia. No caso, houve o oferecimento e recebimento da denúncia em 2017, e, até mesmo, a confirmação da sentença condenatória pelo Tribunal de origem. Portanto, não há falar em retroatividade da norma penal.

6. Ademais, a representação no interesse da persecução penal é ato que dispensa maiores formalidades, sendo suficiente que a vítima ou quem a represente legalmente apresente manifestação para que os fatos sejam devidamente apurados. No caso, como bem esclareceu o Tribunal a quo, a manifestação da vítima pelo interesse na persecução penal ficou evidenciada no boletim de ocorrência e nos depoimentos prestados.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 650.312/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022).

De outro lado, com relação ao mérito, é cediço que este Tribunal Superior possui entendimento sumulado na matéria. A Súmula n. 593/STJ assim preceitua:

O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

É bem verdade que esta Corte Superior já excepcionou o verbete, em distinguishing, em situações que não se vislumbrou afetação relevante ao bem jurídico, afastando a necessidade da pena.

Contudo, nos presentes autos, não se está diante de arcabouço probatório consolidado em regular instrução, mas em sede preliminar, ainda discutido o recebimento da denúncia.

Como se sabe,

[o] trancamento da ação penal é medida excepcional, só sendo admitida quando dos autos emergirem, de plano, e sem a necessidade de exame aprofundado e exauriente das provas, a atipicidade da conduta, a existência de causa de extinção da punibilidade e a ausência de indícios de autoria de provas e materialidade do delito. (AgRg no HC n. 880.115/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024).

Na hipótese, contudo, não é possível extrair da singela moldura fixada nos autos (em primeira instância a partir tão somente de depoimento especial da vítima e, em segundo grau, sem qualquer delineamento fático), todos os contornos do caso concreto - essenciais para que se cogite proferir decisão de dupla excepcionalidade, qual seja, realizando distinguishing com relação a entendimento sumulado e determinando o trancamento da ação penal.

Aliás, não havendo qualquer ingresso fático na análise realizada pelo Tribunal de origem, é inviável proceder, nessa instância superior, à verificação das minuciosas teses defensivas de mérito - exame este, inclusive, expressamente excluído pelo TJSC:

De outra face, as teses de extinção da punibilidade pela aplicação da revogada norma penal (CP, art. 107, VIII) ou reconhecimento de erro de tipo, uma vez que o ato sexual ocorreu com manifesta intenção de constituir família, devem ser apreciados perante o Juízo de primeiro grau, já que se tratam de matéria de defesa, sob pena de supressão de Instância.

Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária" (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/5/2017).

Inviável, assim, que se pode o trâmite da ação penal antes da ultimação instrutória, sobretudo quando esta poderá revelar, com mais profundidade, os elementos fáticos subjacentes - inclusive, se o caso, a conformação de hipótese de distinção com relação ao enunciado de súmula, como sustenta a impetração.

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)