0320095-47.2025.3.00.0000

HC 1029776/RS (2025/0320095-2)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:ROSELAINE LEAL VILA NOVAADVOGADO:ROSELAINE LEAL VILA NOVA - RS116387IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:MATEUS DOMINGOS CABRALINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em benefício de M.D.C., contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no julgamento da Apelação Criminal n. 5010538-46.2021.8.21.0005.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 13 anos e 06 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 217-A, caput, c/c artigo 226, inc. II, ambos do Código Penal.

O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fl. 54):

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA.

I. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ÉDITO CONDENATÓRIO MANTIDO. Materialidade e autoria do crime de estupro de vulnerável demonstrada pelo registro de ocorrência policial, pelo registro de ocorrência policial, pelo auto de exame de corpo de delito, pela avaliação psíquica realizada com a vítima, bem como da prova oral colhida. Palavra da ofendida firme e linear, durante todo o transcorrer do feito, no sentido de que, na ocasião do fato, o inculpado, seu avô, ingressou em seu quarto, durante a madrugada, e manipulou seus seios. Relato corroborado pelos exames físico e psicológico efetuados, assim como pelas declarações judiciais da genitora da menina, da tia e de uma amiga, as quais reproduziram, de forma satisfatoriamente fiel, o relato vitimário. A tia da vítima, inclusive, confirmou que, na data em questão, sua sobrinha ingressou em seu quarto chorando, assustada, e pediu para ali dormir. Em crimes contra a liberdade sexual, geralmente cometidos às escondidas, sem a presença de outras testemunhas, a palavra da ofendida assume especial importância, desde que convincente, coerente e isenta de possíveis motivos para imputar falsa acusação – como ocorreu no caso em comento. Condenação mantida.

II. PENA. Basilar mantida em patamar acima do mínimo legal, diante da valoração negativa das circunstâncias e das consequências delitivas - as quais extrapolaram ao comum dos delitos da espécie. Na terceira fase de aplicação da reprimenda, incide a causa de aumento do art. 226, inciso II, do Código Penal, uma vez que, como já elucidado, o réu é avô da ofendida, o que obriga o acréscimo de metade (½) do apenamento. Confirmada a reprimenda definitiva em 13 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

APELO NÃO PROVIDO."

No presente writ, a defesa sustenta que, no caso em concreto, o paciente levantou a roupa da menor e apalpou seus seios e que isto consistiria em um ato de menor gravidade a justificar a desclassificação da conduta para o delito de importunação sexual, previsto no art. 215-A do Código Penal.

Argumenta que não é justo e proporcional o paciente ter sido condenado à pena de 13 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de estupro de vulnerável contra sua neta, por ter apalpado os seus seios enquanto ela dormia, quando há jurisprudência no sentido de que uma pessoa que manteve relações sexuais por longo tempo com uma menor de 14 anos foi absolvida.

Alternativamente, busca a fixação da pena no mínimo legal, com o consequente afastamento das vetoriais consequências e circunstâncias do crime.

Requer, no mérito, a concessão da ordem para que seja concedida a ordem para: "a) desclassificar o delito para o crime previsto no artigo 215-A, do Código Penal; b) alternativamente, fixar a pena no mínimo legal previsto, na primeira fase da dosimetria".

O Ministério Público Federal ofereceu parecer pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela denegação da ordem. (fls. 738/745).

É o relatório.

Decido.

Primeiramente, cumpre registrar que se trata de delito de estupro de vulnerável, cometido ‘no segundo semestre de 2018’, com trânsito em julgado em 04/04/2023.

Portanto, analisando os autos, aponto, de partida, que se trata de ação constitucional substitutiva de ação de revisão criminal, visto que, nos autos da Ação Penal n. 5010538-46.2021.8.21.0005, houve o trânsito em julgado para a Defesa.

É em relação a este julgado que a defesa se insurge e o qual busca desconstituir no presente writ.

Ressalte-se que, como regra, o trânsito em julgado da condenação impede a parte de impetrar habeas corpus perante este Sodalício, porquanto a competência do Superior Tribunal de Justiça, prevista no art. 105, I, “e”, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.

Nesse contexto, esta Corte Superior tem posicionamento firme no sentido de impossibilidade de se buscar a revisão criminal por meio de um writ, pois "o exame das alegações dos impetrantes se mostra processualmente inviável, uma vez que transmuta o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal, configurando, assim, usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, I, "e" e 108, I, "b", ambos da Constituição Federal" (HC n. 483.065/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/11/2019)

Acerca da preclusão temporal da matéria já de conhecimento da Defesa quando do processo principal, em insurgência apenas anos depois do trânsito em julgado da ação penal de origem, esta Corte Superior entende, sob o prisma dos princípios da lealdade processual e do respeito à coisa julgada (segurança jurídica), pela impossibilidade de manejo do writ.

Confira-se, ainda, os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO PIAN JÚ. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM 2021. ACUSAÇÃO INICIAL DE DIVERSOS CRIMES. RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR CORRUPÇÃO PASSIVA MAJORADA. PLEITO DE PREVENÇÃO DA SEXTA TURMA. INOCORRÊNCIA. INFORMAÇÕES DA COORDENADORIA DE PROCESSOS ORIGINÁRIOS DESTE STJ. DISTRIBUIÇÃO ADEQUADA (QUINTA TURMA). DIVERSAS NULIDADES. INSURGÊNCIA CERCA DE DOIS ANOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT UTILIZADO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECLUSÃO. PRINCÍPIOS DA LEALDADE PROCESSUAL E DA SEGURANÇA JURÍDICA. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA NO CASO CONCRETO. NO MAIS, REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT. PRECEDENTES DESTE STJ. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR E REITERAÇÃO PARCIAL DE OUTRO HABEAS CORPUS. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - Inicialmente, sobre o pedido de declínio da competência para a Sexta Turma desta Corte, com base em um processo de 2009 (HC n. 157.940/SP), verificou-se que outros dois mais recentes foram julgados pela Quinta Turma deste STJ (HC n. 165.938 e AREsp n. 1.396.404). Portanto, até mesmo pelas informações prestadas pela Coordenadoria de Processos Originários, à fl. 2687, o feito deve permanecer nesta Quinta Turma. Ademais, o Conflito de Competência n. 195.115/SP não possui nenhuma decisão de mérito proferida até então, ou seja, não houve a determinação de suspensão do presente processo.

III - Sobre as nulidades aventadas, como as relacionadas ao compartilhamento de provas, à prorrogação das interceptações telefônicas, à nova busca e apreensão sem mandado, às faltas de abertura de prazo para a Defesa, às teses de mutatio libelli e às de inépcia da denúncia, vale destacar que, embora fossem de pleno conhecimento da Defesa desde o início, a sua insurgência nesta Corte Superior, em habeas corpus, somente ocorreu após cerca de 2 anos do trânsito em julgado da condenação, sem a propositura de revisão criminal na Corte competente e sem a exposição de teses autorizativas desta, em desobediência ao art. 621, incisos, do Código de Processo Penal.

IV - Desta feita, como regra, o trânsito em julgado da condenação impede a parte de impetrar habeas corpus perante este Sodalício, porquanto a competência do Superior Tribunal de Justiça, prevista no art. 105, I, "e", da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.

V - Nesse contexto, esta Corte Superior tem posicionamento firme no sentido de impossibilidade de se buscar a revisão criminal por meio de um writ, pois "o exame das alegações dos impetrantes se mostra processualmente inviável, uma vez que transmuta o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal, configurando, assim, usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, I, "e" e 108, I, "b", ambos da Constituição Federal" (HC n. 483.065/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/11/2019). No mesmo sentido: AgRg no HC n. 624.566/SC, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022.

VI - Acerca da preclusão temporal da matéria já de conhecimento da Defesa quando do processo principal, em insurgência apenas anos depois do trânsito em julgado da ação penal de origem, esta Corte Superior entende, sob o prisma dos princípios da lealdade processual e do respeito à coisa julgada (segurança jurídica), mesmo que em se tratando de uma suposta alegada nulidade absoluta, pela impossibilidade de manejo do writ.

VII - Assente que, especificamente em casos como o em comento, "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal" (HC 569.716/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/6/2020). No mesmo compasso: AgRg nos EDcl no HC n. 705.154/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 10/12/2021.

VIII - No mais, ao cotejar as alegações vertidas na exordial do habeas corpus com a fundamentação exposta nos acórdãos de apelação e de seus embargos de declaração (fls. 383-572 e 574-598), não se divisa a existência de ilegalidade flagrante ao direito ambulatorial do agravante.

IX - No caso concreto, da leitura do julgado a quo ainda antes de transitada a condenação, pode-se constatar que houve efetivamente uma simples emendatio libelli (fl. 385); que os termos da denúncia e da condenação foram amplamente debatidos nos autos; que o prazo de 15 dias da interceptação não foi descumprido (já que exposto que a operadora demorou para efetivar a interceptação e o período estaria sim abarcado pela decisão judicial - fls. 389-391, 395-398 e 583); que, no anterior compartilhamento de provas, entendeu-se que nenhuma ilegalidade foi demonstrada pela Defesa e que, aliás, as investigações não teriam sido derivadas apenas de denúncias anônimas, mas de outras fontes como a Operação Da Shan (fls. 407-408); que, no mandado de busca e apreensão, as divergências de assinaturas das testemunhas seriam mera irregularidade (fls. 412-413); e que, de resto, a Corte de origem não se pronunciou.

X - Nesse contexto, o eventual acolhimento das teses defensivas como um todo demandaria necessariamente um amplo reexame da matéria fática e probatória, procedimento, a toda evidência, incompatível com a via estreita do habeas corpus e do seu recurso ordinário, ainda mais na atual fase processual do feito principal.

XI - Por fim, saliente-se que a via do writ somente se mostra adequada para o debate da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).

XII - No caso concreto, a valoração das consequências do crime foi reanalisada na origem à fl. 579 (com a ponderação de que diversas pessoas, em especial estrangeiros oriundos da China, ou furaram as filas ou obtiveram anistias indevidas neste país). Sobre a agravante do art. 62, I, do Código Penal ("promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes"), não se extrai a patente ausência de debate das circunstâncias nos autos. Nada obstante, no que tange à readequação de regime, a matéria, neste ponto, configura reiteração de pedidos parcial no HC n. 809.458/SP, já analisado monocraticamente por esta Relatoria em 9/6/2023, estando atualmente pendente de recurso de embargos de declaração.

XIII - No mais, os argumentos lançados atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior de Justiça.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 802.260/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023.). (grifos nossos).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA LIMITADA À REVISÃO DE SEUS PRÓPRIOS JULGADOS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo de revisão criminal, sob o fundamento de que não se verifica flagrante ilegalidade a justificar a superação da jurisprudência consolidada sobre a inadequação do writ para tal finalidade. Entretanto, reconheceu, de ofício, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em concreto do paciente em relação ao crime do art. 1º, inciso I, da Lei 8.176/91.

2. O agravante sustenta que sua condenação apresenta diversas ilegalidades, como prescrição retroativa e intercorrente, bis in idem na tipificação dos delitos, erro na dosimetria da pena e nulidade da citação por edital, configurando constrangimento ilegal manifesto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, especialmente quando não há flagrante ilegalidade que justifique a superação da jurisprudência consolidada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Em relação ao argumento de dupla condenação pelo mesmo fato (bis in idem), isto é, o agravante foi condenado pela prática dos delitos contidos no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.176/91, e artigo 7º, inciso IX, da Lei nº 8.137/90, a matéria não foi apreciada pelo Tribunal estadual, conforme acórdão de fls. 86-95, o que impossibilita a manifestação desta Corte Superior, sob pena de supressão de instância. Assim, cabe ao agravante, por meio da via processual adequada, provocar a manifestação do Tribunal de origem.

Ademais, a matéria encontra-se prejudicada, porque foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime tipificado no art. 1º, I, da Lei 8.176/91, restando apenas a condenação do crime previsto no artigo 7º, inciso IX, da Lei nº 8.137/90.

5. Quanto à suposta nulidade processual decorrente da citação por meio de edital, também não foi analisada pelo Tribunal de origem, aliás, nem ao menos, na primeira instância foi arguida a referida nulidade, haja vista que a sentença não menciona a nulidade processual.

6. Esta Corte Superior entende que tanto as nulidades relativas quanto as absolutas devem ser examinadas no momento oportuno nas instâncias ordinárias para que possam inaugura esta instância extraordinária.

7. Quando ao argumento de ilegalidade da dosimetria da pena, esta Corte Superior entende que "o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder" (AgRg no HC n. 910.581/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025), o que não se verifica no presente caso, pois foi adequadamente fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, apontando o douto magistrado de primeiro grau para "o alto grau de reprovabilidade na conduta social do acusado, que lesa não apenas a ordem econômica, mas causa prejuízo a todos os consumidores, assim como as circunstâncias dos delitos consistentes em revenda de produtos com o rompimento dos lacres após a fiscalização".

8. O habeas corpus não se presta ao revolvimento fático-probatório ou à substituição de recursos próprios, sendo inadequado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, exceto em casos de flagrante ilegalidade.

10. No caso concreto, o acórdão condenatório transitou em julgado, impossibilitando o reexame da matéria por esta Corte, conforme o artigo 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal.

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg nos EDcl no HC n. 915.568/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 27/5/2025.) (grifos nossos).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. AGRAVO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, utilizado como substitutivo de recurso próprio, após o trânsito em julgado da condenação.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal após o trânsito em julgado da condenação.

3. A parte agravante alega que o aditamento da denúncia não pode ser considerado marco interruptivo da prescrição e que há desproporcionalidade no aumento da pena-base.

III. Razões de decidir

4. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso ou revisão criminal, conforme orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

5. A preclusão da matéria impede a análise do habeas corpus, uma vez que o acórdão transitou em julgado há mais de seis anos, devendo ser observada a coisa julgada e o princípio da segurança jurídica.

6. Não se vislumbra prescrição, pois o aditamento da denúncia alterou a narrativa a respeito da conduta da vítima, sendo considerado marco interruptivo do lapso prescricional.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso ou revisão criminal após o trânsito em julgado da condenação. 2. O aditamento da denúncia pode ser considerado marco interruptivo do lapso prescricional quando altera a narrativa dos fatos."

Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 105, I, "e";

CR/1988, art. 108, I, "b"; CP, art. 117, § 1º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 628.646/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021; STJ, AgRg no HC 611.261/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/2/2021.

(AgRg no HC n. 976.041/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025.) (grifos nossos).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra a decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal, contra acórdão já transitado em julgado, sem inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça.

2. O agravante foi condenado a 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa por infração aos arts. 157, § 2º, inciso II, e 158, §§ 1º e 3º, na forma do art. 69, todos do Código Penal. A apelação defensiva foi negada pela Corte de origem, com trânsito em julgado.

3. Nas razões do habeas corpus, o impetrante alegou nulidade do reconhecimento pessoal e da condenação baseada na identificação da voz, por desrespeito ao art. 226 do Código de Processo Penal, requerendo a anulação do processo e a absolvição do paciente.

II. Questão em discussão

4. A discussão consiste em saber se é possível conhecer de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal, contra acórdão já transitado em julgado, sem inauguração da competência do STJ.

5. Outra questão é analisar se a demora no processamento da revisão criminal pode justificar a concessão de habeas corpus, haja vista a alegada violação dos princípios da celeridade e da efetividade da prestação jurisdicional.

III. Razões de decidir

6. O STJ não pode conhecer de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal contra acórdão já transitado em julgado, uma vez que não houve inauguração de sua competência.

7. A demora no processamento da revisão criminal não justifica a concessão de habeas corpus, pois não se verificou constrangimento ilegal manifesto nos limites de cognição da via eleita.

8. A tese de nulidade do reconhecimento pessoal e da condenação baseada na identificação da voz não foi apreciada no acórdão impugnado, impedindo o exame pelo STJ, sob pena de supressão de instância.

IV. Dispositivo e tese

9. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: 1. O STJ não conhece de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal contra acórdão já transitado em julgado, sem inauguração de sua competência. 2. A demora no processamento da revisão criminal não justifica a concessão de habeas corpus na ausência de constrangimento ilegal manifesto. 3. Questões não apreciadas no acórdão impugnado não podem ser examinadas pelo STJ, sob pena de supressão de instância.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; CPP, art. 226.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 903.573/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16.10.2024, DJe de 23/10/2024; STJ, AgRg no HC 846.367/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22.04.2024, DJe de 25/04/2024; STJ, AgRg no HC 897.496/MS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16.04.2024, DJe de 23/04/2024.

(AgRg no HC n. 929.773/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025.). (grifos nossos).

Ainda que assim não fosse, não há teratologia ou ilegalidade no acórdão objeto de impugnação no presente mandamus, visto que foram exibidos os seguintes fundamentos:

“(...) Compulsando os autos, verifica-se que o conjunto probatório produzido, ao longo da persecução penal, mostra-se suficiente para fornecer a segurança necessária acerca da ocorrência do crime, tal como de sua autoria.

A vítima, tanto na seara policial, quanto em juízo, narrou, detalhadamente, a ocorrência do fato, apontando, a todo momento, a autoria delitiva ao inculpado. Disse que, na data do delito, estava dormindo, em seu quarto, quando acordou com o avô manipulando seus seios. Salientou que não era a primeira vez que o acusado lhe abusava sexualmente, sendo que, em oportunidade distinta, tentou tirar seu vestido, bem como "ficou colocando a mão" em suas pernas. Confidenciou o acontecimento a uma tia, assim como à sua avó, as quais, contudo, não quiseram registrar ocorrência policial. A avó ainda pediu que não revelasse a prática do crime aos seus pais. Diante disso, sentiu-se culpada e passou a se auto-mutilar. Em dado momento, sua madrasta descobriu acerca das lesões em questão e desejou saber o porquê vinha assim agindo - ocasião em que lhe revelou o ocorrido. Por meio desta, seus genitores tomaram ciência do abuso e, finalmente, efetuaram registro policial em desfavor do réu.

Cumpre salientar que, em ambas oportunidades em que foi inquirida, a menina apresentou narrativas coerentes, lineares e com riqueza de detalhes.

Inclusive, foi realizada avaliação psíquica com a adolescente (evento 3, OUT39), a partir da qual se concluiu que a descrição do abuso fornecida pela periciada correspondia a recordação realmente vivenciada. Transcrevo:

"(...)

De acordo com as informações coletadas, a periciada apresentou reações de estresse e de ansiedade relacionadas à situação de abuso que relatou, com automutilações, sentimentos de culpa, raiva e ideação suicida. Tais alterações emocionais e comportamentais apresentadas pela periciada são compatíveis com a resposta psicológica frequentemente observada em situações de estresse grave e de abuso sexual.

(...)

CONCLUSÃO:

A periciada apresentou sintomas de sofrimento psíquico decorrente de situação de estresse. Estes sintomas, em conjunto com a declaração emitida, são compatíveis com a hipótese de abuso sexual."

Não bastasse, em exame de corpo de delito, realizado logo após o registro de ocorrência policial, constatou-se que a menor, de fato, possuía ferimentos em seus braços, os quais eram compatíveis com lesões autoinfligidas, tal como por ela referido - o que confere maior credibilidade ao seu relato.

A palavra da menor, firme e harmônica, veio confirmada pelos depoimentos judiciais de sua genitora, de sua tia, assim como de uma amiga, as quais reproduziram, de forma satisfatoriamente fiel, o relato vitimário. A tia da vítima, aliás, confirmou, ainda, que, na data em questão, durante a madrugada, sua sobrinha ingressou chorando, em seu quarto, assustada, e pediu para ali dormir. (...)

Em suma, da análise da prova angariada resta inequívoca a ocorrência do crime perpetrado pelo acusado, importando, assim, a manutenção da bem lançada sentença condenatória.

Importa mencionar, em conseguinte, embora inexista insurgência específica quanto ao tópico, que, consoante tudo que já foi analisado, a conduta imputada ao réu amolda-se, com perfeição, ao previsto na redação do artigo 217-A do Código Penal.

De fato, o legislador, buscando proteger bem de importantíssimo valor – qual seja, a dignidade sexual do indivíduo vulnerável – incluiu na tipificação do crime previsto pelo art. 217-A, caput, do Estatuto Repressivo, todos os atos libidinosos. A diferenciação entre os que são "mais ou menos invasivos e/ou graves" deve ser feita na aplicação da pena, quando da valoração, com base nos critérios legais, entre as previsões mínima e máxima do tipo penal, descabendo eventual descaracterização ou desclassificação do delito, quando resta comprovado que o réu praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal - tal como "acariciar os seios" - com menor de 14 anos.

Com essas considerações, remanesce o acusado condenado nas sanções do art. 217-A, caput, do Código Penal.

Passo à análise do apenamento fixado.

De plano, para melhor conhecimento e compreensão, colaciono a aplicação de pena realizada na sentença:

"PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

1ª Fase - Pena Base

Ao analisar as circunstâncias do art. 59 do CP, concluo que:

A culpabilidade, tida como o grau de reprovabilidade da conduta, não desborda do ordinário do inerente ao tipo penal.

O réu não registra antecedentes criminais.

Quanto à personalidade do réu, em regra, é de difícil valoração, uma vez que elevado o subjetivismo para aferição de sua condição psicológica pelo juiz.

Não há elementos hábeis nos autos à valoração da conduta social do réu.

Os motivos são inerentes ao tipo abstrato, qual seja, a satisfação de sua lascívia.

As consequências do delito são gravíssimas, pois são indiscutíveis os prejuízos morais e psicológicos que o delito causou na vítima, a qual, inclusive, se autolesionou em decorrência do ocorrido.

Circunstâncias devem ser valoradas negativamente, visto que o acusado aproveitava-se que a ofendida residia no mesmo local e, quando todos estavam dormindo, ia até seu quarto.

Não há falar em comportamento da vítima que tenha contribuído para a prática do crime.

Assim, sopesadas as moduladoras do art. 59 do Código Penal, e lembrando que a pena cominada ao delito é de 8 a 15 anos de reclusão, entendo suficiente e proporcional fixar a pena-base do acusado em 09 (nove) anos de reclusão.

2ª Fase - Pena Provisória

Ausentes atenuantes ou agravantes, motivo pelo qual torno a pena-base em provisória.

3ª Fase – Pena Definitiva

Ausente causa de diminuição de pena.

Presente a causa de aumento da pena prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, em razão de o crime ter sido praticado pelo avô, o qual possuía autoridade sobre a vítima, o que eleva a pena em metade.

Desta forma, resta fixada a pena definitiva em 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Considerando a quantidade de pena, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixo o regime inicial FECHADO para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal, observado o disposto no §2º do art. 387 do CPP e art. 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/90.

SUBSTITUIÇÃO DE PENA E SURSIS

Deixo de proceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não estão preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal, pois a pena aplicada é superior a 4 anos. Pelas mesmas razões, incabível o sursis."

Reaprecio.

A basilar restou estabelecida em 09 anos de reclusão - ou seja, 01 ano acima do mínimo legal -, porquanto valoradas, negativamente, as moduladoras atinentes às consequências, assim como às circunstâncias do delito.

E, efetivamente, tenho que as consequências do crime, no caso em concreto, extrapolam ao comum, aos crimes da espécie, notadamente tendo em vista que o sofrimento causado à vítima, pelo avô, foi tão profundo, que culminou na auto-mutilação, por parte desta.

Na mesma linha, as circunstâncias são gravíssimas, pois, além de ser avô da menina - peculiaridade que será sopesada apenas na terceira fase de aplicação da pena -, o inculpado era guardião legal desta, aproveitando-se do fato de que residiam juntos, para ingressar em seu quarto, durante a madrugada, e cometer o delito sexual denunciado. Correta, portanto, a valoração negativa da vetorial.

Percebe-se que, diante das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, houve o aumento da pena-base em 01 ano – quantum que se mostra, inclusive, diminuto à espécie, de modo que descabe cogitar sua redução. Isso porque me filio ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça1, no sentido de que cada vetorial negativa deve ensejar a exasperação da pena-base em 1/6, caso não haja fundamentação idônea para patamar diferenciado – o que, no crime de estupro de vulnerável, cuja pena mínima é de 08 anos, corresponderia a 01 ano e 04 meses.

Entretanto, ausente insurgência ministerial e sendo inviável a realização de reformatio in pejus, mantenho a pena-base, na forma como estabelecida na sentença, ou seja, em 09 anos de reclusão.

Ausentes agravantes ou atenuantes a considerar.

Na terceira fase de aplicação da reprimenda, incide a causa de aumento do art. 226, inciso II, do Código Penal, uma vez que, como já elucidado, o réu é avô da ofendida, o que obriga o acréscimo de metade (½) do apenamento, fixando-o, definitivamente, em 13 anos e 06 meses de reclusão.

O regime inicial para o cumprimento da pena, tal como estabelecido na sentença, é o fechado, o que é exegese do art. 33, § 2º, 'a', da Lei Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, bem como a concessão da suspensão condicional da reprimenda, na forma do artigo 77, caput, do Código Penal, pois não preenchidos os respectivos requisitos legais.

No mais, vão mantidas as disposições sentenciais.

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao apelo defensivo”.

Não há que se acolher a tese de desclassificação da conduta do crime previsto no art. 217-A do CP para o delito do art. 215-A do mesmo diploma legal. Isto porque a ofendida teria declinado que: “estava dormindo, em seu quarto, quando acordou com o avô manipulando seus seios. Salientou que não era a primeira vez que o acusado lhe abusava sexualmente, sendo que, em oportunidade distinta, tentou tirar seu vestido, bem como "ficou colocando a mão" em suas pernas. Confidenciou o acontecimento a uma tia, assim como à sua avó, as quais, contudo, não quiseram registrar ocorrência policial. A avó ainda pediu que não revelasse a prática do crime aos seus pais. Diante disso, sentiu-se culpada e passou a se auto-mutilar. Em dado momento, sua madrasta descobriu acerca das lesões em questão e desejou saber o porquê vinha assim agindo - ocasião em que lhe revelou o ocorrido. Por meio desta, seus genitores tomaram ciência do abuso e, finalmente, efetuaram registro policial em desfavor do réu”.

Portanto, não há possibilidade de desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 215-A do CP quando é dos autos que o paciente “praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal - tal como "acariciar os seios" - com menor de 14 anos”.

Ressalto, nesta quadra, o Tema Repetitivo 1121 do STJ: "Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)". (grifos nossos).

Sobre a questão posta, referencio os seguintes julgados desta Corte Superior de Justiça:

PENAL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. TRATADOS INTERNACIONAIS. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE E DA SUBSIDIARIEDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. MANDAMENTO DE CRIMINALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. De maneira ampla, a Medicina Legal define o abuso sexual infantil como "toda e qualquer exploração do menor pelo adulto que tenha por finalidade direta ou indireta a obtenção do prazer lascivo" (FRANÇA, Genival Veloso. Medicina legal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2017, p. 250). Nesse sentido, não há meio-termo. O adulto que explora um menor com a finalidade de obter prazer sexual, direto ou indireto, está a praticar ato abusivo.

2. Nesse ponto, é importante ressaltar que o abuso sexual contra o público infantojuvenil é uma realidade que insiste em perdurar ao longo do tempo. A grande dificuldade desse problema, porém, é dimensioná-lo, pois uma parte considerável dos delitos "ocorrem no interior dos lares, que permanecem recobertos pelo silêncio das vítimas". HÁ uma elevada taxa de cifra negra nas estatísticas. Além do natural medo de contar para os pais (quando estes não são os próprios agressores), não raro essas vítimas sequer "possuem a compreensão adequada da anormalidade da situação vivenciada." (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L. F.; LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução, cap. 1).

3. Nessa senda, revela-se importante observar que nem sempre se entendeu a criança e o adolescente como sujeito histórico e de direitos. Em verdade, a proteção às crianças e aos adolescentes é fenômeno histórico recente. "A família não percebia as necessidades específicas das crianças, não as via como um ser com peculiaridades e que precisavam de atendimento diferenciado. [...] a única diferença entre o adulto e a criança era o tamanho, a estatura, pois assim que apresentavam certa independência física, já eram inseridas no trabalho, juntamente com os adultos. Os pais contavam com a ajuda de seus filhos para realizar plantações, a produção de alimentos nas próprias terras, pescas, caças, por isso, assim que seus filhos tinham condições de se manterem em pé, já contribuíam para o sustento da família." (HENICK, Angelica Cristina. FARIA, Paula Maria Ferreira de. História da Infância no Brasil. Educere, 2022. Disponível em: . Acesso em: 7/1/2022).

4. Diante de um cenário de exposição e vulnerabilidade passando para uma perspectiva protetiva, alguns autores verificam uma correlação entre o reconhecimento pelo Estado da violência intrafamiliar e o movimento feminista. Dizem que esse movimento, "ao enfrentar o denominado modelo patriarcal de família, acaba por desvelar inúmeras formas de violência, que permaneciam encobertas pelo manto do silêncio". (MACIEL, K. R. F. L. A. Curso de direito da criança e do adolescente. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, e-book, parte I, cap. I).

5. Verificou-se, portanto, uma modificação de paradigmas sociais, que refletiu no Direito. E é nessa perspectiva que se deve ressaltar a importância de o Direito estar atento à complexidade da vida social. "Muitos dos argumentos defendidos por tantos anos já estão superados. [...] O histórico da Criminologia revela muito sobre a superação de paradigmas e axiomas", um exemplo disso é o reconhecimento da violência doméstica e familiar. O lar, que era até então considerado um local seguro (ao contrário das ruas, do lado de fora), passa a ser palco do drama criminal. (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L. F.; LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução). O fato de a violência dentro dos lares ser reconhecida pelo Estado não significou a criação dessa violência. Em verdade, ela sempre existiu, mas permanecia no silêncio entre os familiares e na indiferença institucional. O que era para servir de apoio violentava ou ignorava.

6. Nesse passo, Andréa Rodrigues Amin lembra que "vivemos um momento sem igual no plano do direito infantojuvenil. Crianças e adolescentes ultrapassam a esfera de meros objetos de 'proteção' e 'tutela' pela família e pelo Estado e passam à condição de sujeitos de direito, beneficiários e destinatários imediatos da doutrina da proteção integral." (MACIEL, K. R. F. L. A. Curso de direito da criança e do adolescente. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, e-book, parte I, cap. I). O Estado não é mais indiferente ao que acontece no interior dos lares com as crianças e com os adolescentes. Porém, reforce-se, que isso é relativamente recente.

7. Toda essa evolução é verificada no Brasil, como um reflexo de um movimento internacional pela proteção das crianças. Chamando a atenção para a importância dos instrumentos internacionais na positivação e na interpretação do direito penal pátrio, o Ministro João Otávio de Noronha, em voto lapidar no EREsp n. 1.530.637/SP, lembra que o Brasil está obrigado, perante seus pares, a adotar medidas legislativas para proteger às crianças (todos aqueles com menos de 18 anos completos) de qualquer forma de abuso sexual.

8. Este Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, já se manifestou no sentido de que a prática de qualquer ato libidinoso, compreendido como aquele destinado à satisfação da lascívia, com menor de 14 anos, configura o delito de estupro de vulnerável (art.217-A do CP). Não se prescinde do especial fim de agir: "para satisfazer à lascívia". Porém, não se tolera as atitudes voluptuosas, por mais ligeiras que possam parecer. Em alguns precedentes, ressaltou-se até mesmo que o delito prescinde inclusive de contato físico entre vítima e agressor.

9. Com efeito, a pretensão de se desclassificar a conduta de violar a dignidade sexual de pessoa menor de 14 anos para uma contravenção penal (punida, no máximo, com pena de prisão simples) já foi reiteradamente rechaçada pela jurisprudência desta Corte.

10. A superveniência do art. 215-A do CP (crime de importunação sexual) trouxe novamente a discussão à tona, mas o conflito aparente de normas é resolvido pelo princípio da especialidade do art. 217-A do CP, que possui o elemento especializante "menor de 14 anos", e também pelo princípio da subsidiariedade expressa do art. 215-A do CP, conforme se verifica de seu preceito secundário in fine.

11. Além disso, a cogência do art. 217-A do CP não pode ser afastada sem a observância do princípio da reserva de plenário pelos tribunais (art. 97 da CR).

12. Não é só. Desclassificar a prática de ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para o delito do art. 215-A do CP, crime de médio potencial ofensivo que admite a suspensão condicional do processo, desrespeitaria ao mandamento constitucional de criminalização do art. 227, §4º, da CRFB, que determina a punição severa do abuso ou exploração sexual de crianças e adolescentes. Haveria também descumprimento a tratados internacionais.

13. De fato, de acordo com a convicção pessoal desta Relatoria, o legislador pátrio poderia, ou mesmo deveria, promover uma graduação entre as espécies de condutas sexuais praticadas em face de pessoas vulneráveis, seja por meio de tipos intermediários, o que poderia ser feito através de crimes privilegiados, ou causas especiais de diminuição. De sorte que, assim, tornar-se-ia possível penalizar mais ou menos gravosamente a conduta, conforme a intensidade de contato e os danos (físicos ou psicológicos) provocados. Mas, infelizmente, não foi essa a opção do legislador e, em matéria penal, a estrita legalidade se impõe ao que idealmente desejam os aplicadores da lei criminal.

14. Verifique-se que a opção legislativa é pela absoluta intolerância com atos de conotação sexual com pessoas menores de 14 anos, ainda que superficiais e não invasivos. Toda a exposição até aqui demonstra isso. E, essa opção, embora possa não parecer a melhor, não é de todo censurável, pois, veja-se, "o abuso sexual contra crianças e adolescentes é problema jurídico, mas sobretudo de saúde pública, não somente pelos números colhidos, mas também pelas graves consequências para o desenvolvimento afetivo, social e cognitivo". Nesse sentido, "não é somente a liberdade sexual da vítima que deve ser protegida, mas igualmente o livre e sadio desenvolvimento da personalidade sexual da criança" (BIANCHINI, A.; MARQUES, I. L.; ROSSATO, L. A.; SILVA, L. P. E.; GOMES, L. F.; LÉPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013, e-book, Introdução, cap. 1).

15. Tanto a jurisprudência desta Corte superior quanto a do Supremo Tribunal Federal são pacíficas em rechaçar a pretensão de desclassificação da conduta de praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). Precedentes.

16. Tese: presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).

17. Solução do caso concreto: recurso especial provido para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 217-A do CP, determinando a remessa dos autos ao Tribunal de origem para que, na instância ordinária, seja realizada a dosimetria da pena.

(REsp n. 1.954.997/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022.). (grifos nossos).

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL PELO TRIBUNAL ESTADUAL. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. TEMA REPETITIVO N. 1.121.

Recurso provido.

(REsp n. 2.148.487/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025.). (grifos nossos).

Outrossim, a pretensão desclassificatória do crime de estupro de vulnerável para o delito de importunação sexual implicaria em revolvimento fático-probatório; providência vedada na via estreita do habeas corpus, in verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. ARTS. 231 E 616 DO CPP E 215-A DO CP. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO DEBATE DA MATÉRIA. TEMA REPETITIVO N. 1.121 DO STJ. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF E 211 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A falta de prequestionamento, consistente na ausência de manifestação expressa sobre a alegação trazida no acórdão proferido pela instância de origem, impede a apreciação do recurso pelas instâncias superiores.

2. Sendo o prequestionamento um requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais, não se pode conhecer do recurso especial quando não atendida a exigência, nos termos das Súmulas n. 282 e 356 do STF e 211 do STJ.

3. A decisão agravada não merece reparo, pois os argumentos relativos à aplicação dos arts. 231 e 616 do CPP e à desclassificação para o art. 215-A do CP não foram prequestionados, não se podendo tratar da questão no recurso especial, ainda que seja de ordem pública ou tenha sido mencionada no acórdão recorrido como obiter dictum, sem servir de fundamento, conforme precedentes.

4. Ademais, o Tema Repetitivo n. 1.121 do STJ firmou a tese de que, "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".

5. As pretensões absolutória e desclassificatória demandam reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.627.453/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025.). (grifos nossos).

Melhor sorte não assiste ao paciente no que tange à alteração da dosimetria da pena, a fim de reduzi-la ao mínimo legal.

Explico.

É dos autos que as consequências do delito foram classificadas como gravíssimas, ‘pois são indiscutíveis os prejuízos morais e psicológicos que o delito causou na vítima, a qual, inclusive, se autolesionou em decorrência do ocorrido’. Além disto, apontou-se que ‘o acusado aproveitava-se que a ofendida residia no mesmo local e, quando todos estavam dormindo, ia até seu quarto’. Desta feita a pena, na fase inaugural, foi fixada em 09 anos de reclusão. Sem repercussão na segunda fase e, na derradeira, constatou-se a presença da causa de aumento da pena prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, ‘em razão de o crime ter sido praticado pelo avô, o qual possuía autoridade sobre a vítima, o que eleva a pena em metade’. Por isto, a reprimenda foi tornada definitiva em 13 anos e 06 meses de reclusão.

Em sede de juízo de cognição não exauriente, ao que parece, as consequências do crime realmente transbordaram as barreiras do tipo penal, visto que o sofrimento intenso causado à ofendida resultou em automutilação, bem como as circunstâncias judiciais negativas foram devidamente motivadas. Ademais, foi apontado que ‘o inculpado era guardião legal desta, aproveitando-se do fato de que residiam juntos, para ingressar em seu quarto, durante a madrugada, e cometer o delito sexual denunciado. Correta, portanto, a valoração negativa da vetorial’.

Ora, não se constata violação ao princípio da proporcionalidade, mas sim concretude aos princípios da individualização da pena e da discricionariedade vinculada.

Aliás, esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que, em casos deste jaez, não caberia a fixação da reprimenda no mínimo legal, a saber:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. TENRA IDADE DA VÍTIMA (5 ANOS). CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ABUSO DE CONFIANÇA DA FAMÍLIA. CONSEQUÊNCIAS. TRAUMA PSICOLÓGICO DOCUMENTADO. VALORAÇÃO NEGATIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Segundo jurisprudência pacífica do STJ, a tenra idade da vítima (no caso, 5 anos) em crimes de estupro de vulnerável justifica a valoração negativa da culpabilidade do agente, uma vez que "a vulnerabilidade da vítima também deve ser contada em graus e estágios, de maneira que a idade deve influenciar na fixação da pena-base, em observância ao princípio da proporcionalidade" (AgRg no AREsp n. 2.107.370/MS relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022).

2. O abuso de confiança depositada pela família da vítima, quando o agente se aproveita de estar como responsável pela criança para a prática do delito, configura circunstância concreta que extrapola as elementares do tipo e justifica a valoração negativa das circunstâncias do crime.

3. As consequências psicológicas sofridas pela vítima, quando demonstradas por elementos concretos (no caso, estudo psicológico atestando que, seis anos após os fatos, a vítima ainda se sentia desconfortável com abraços e beijos), são aptas a justificar a valoração negativa das consequências do crime.

4. Recurso especial provido para cassar o acórdão recorrido e determinar que outro seja proferido, considerando a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime.

(REsp n. 2.176.423/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 1/9/2025.). (grifos nossos).

Outrossim, a alteração da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Na hipótese dos autos, encontra-se justificado o aumento da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada.

A respeito da temática, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM APELAÇÃO. CITAÇÃO POR APLICATIVO DE MENSAGENS. WHATSAPP. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ABUSO DE CONFIANÇA. ABALO PSICOLÓGICO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É válida a citação por meio do aplicativo Whatsapp quando o ato atinge a sua finalidade e demonstra a ciência inequívoca pelo réu acerca da ação penal, não havendo nulidade a ser reconhecida por mera inobservância da instrumentalidade das formas.

2. A alteração da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

Na hipótese, encontra-se justificado o aumento da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça admite a consideração do abuso de confiança a fim de exasperar a pena-base do crime de estupro de vulnerável.

3. O abalo psicológico sofrido pela vítima de crime sexual, descrito nos autos como a necessidade de uso de medicamentos e de tratamento psicológico em decorrência do fato criminoso, autoriza o incremento de pena em razão das consequências mais gravosas do delito.

4. As alegações de que não haveria provas de que o agravante requereu a indicação de defensor dativo, e de que a profissional nomeada teria realizado defesa técnica deficiente, não foram analisadas pelo Tribunal de origem no acórdão questionado, o que obsta que esta Corte de Justiça realize o exame direto das novas alegações, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 954.616/PR, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 1/9/2025.) (grifos nossos).

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE. ABUSO SEXUAL CONTRA A PRÓPRIA FILHA. CONSEQUÊNCIAS GRAVES. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, §1º, do Código Penal), à pena de 25 anos de reclusão, em regime inicial fechado, no qual se alegava constrangimento ilegal na fixação da pena acima do mínimo legal, com base em fundamentação genérica e abstrata, em suposta violação do disposto no art. 5º, XLVI, c/c o art. 93, IX, da Constituição Federal, e do art. 59 do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se há ilegalidade flagrante na dosimetria da pena aplicada ao paciente, especificamente quanto à valoração das circunstâncias judiciais que fundamentaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal para o crime de estupro de vulnerável, que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.

III. RAZÕES DE DECIDIR

É defeso o uso de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, ressalvadas as hipóteses em que a ilegalidade apontada é flagrante, situação que permite a concessão da ordem de ofício, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

A revisão da dosimetria da pena, no âmbito do habeas corpus, é medida excepcional que só se justifica em caso de flagrante ilegalidade ou teratologia, o que não ocorre quando a sentença apresenta fundamentação idônea para a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

No caso concreto, o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a exasperação da pena-base, considerando o elevado grau de reprovabilidade da conduta do réu, evidenciado pelo abuso sexual reiterado contra a própria filha, praticado na cama ao lado em que dormia o outro filho do recorrente.

As consequências do crime foram valoradas negativamente de forma idônea, tendo em vista que a vítima sofreu traumas profundos, necessitou de acompanhamento psicológico e teve sua estrutura familiar completamente abalada, sendo obrigada a residir com uma tia de consideração.

Inexiste bis in idem na consideração da condição de genitor tanto na fixação da pena-base, quanto na aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, pois são considerados aspectos distintos da mesma circunstância, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não constitui via adequada para reexame dos critérios de dosimetria da pena, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia. 2. A valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime de estupro de vulnerável é idônea quando fundamentada no elevado grau de reprovabilidade da conduta, como no caso de abuso sexual reiterado contra a própria filha, e nos traumas psicológicos e desestruturação familiar causados à vítima. 3. Não configura bis in idem a consideração da condição de genitor tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, por se tratarem de aspectos distintos da mesma circunstância.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 217-A, caput e § 1º, 226, II; CPP, arts. 647-A e 654, § 2º; CF/1988, art. 5º, XLVI e LXVII, e art. 93, IX; Lei nº 14.836, de 8/4/2024.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 972.937/MT, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 20/3/2025; STJ, AgRg no HC n. 985.793/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18/3/2025; STJ, AgRg no HC n. 908.616/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19/3/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.746.732/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 6/5/2025.

(AgRg no HC n. 991.422/ES, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 28/8/2025.). (grifos nossos).

Ante todo o exposto, dada a impossibilidade de desclassificação da conduta e, ainda, considerando que não há ilegalidade na dosimetria da pena a ser sanada, fica afastada a eventual concessão de ordem, de ofício, no bojo do remédio heroico.

Por tais razões, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK