0321630-11.2025.3.00.0000

Institucional

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IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, basta a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o consentimento da vítima. 2. A produção de cena de sexo explícito com menor de idade configura crime, independentemente do consentimento.

Legislação Citada:

Código Penal, art. 217-A; ECA, art. 240, §2º, inciso II; Código Penal, art. 69.

Jurisprudência Citada:

STJ, R Esp n. 1.480.881/PI, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, D Je de 10/9/2015.

STJ, RHC 192485 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-088 DIVULG 07-05-2021 PUBLIC 10-05-2021."

Em suas razões, o impetrante alega:

1) por força de mandado de busca e apreensão (n. 1500124-29.2022.8.26.0618) pela 2ª Vara Criminal de Taubaté/SP, foram apreendidos em sua casa:

1.1) 53 mídias ópticas com conteúdo pornográfico e sexo explícito produzido pelo indiciado com câmeras ocultas na sua residência, inclusive com pessoas que aparentavam ser menores de idade;

1.2) duas mídias óticas com cenas de sexo explícito e pornográfico com crianças e adolescentes;

1.3) um HD externo contendo imagens do próprio paciente em cenas de sexo explícito ou pornográfica com diversas meninas, sendo que algumas aparentavam ser menores de idade ;

1.4) um notebook e dois aparelhos celulares;

1.5) no curso da investigação, foi ventilada a possibilidade de crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), tendo a investigação sido desmembrada para prosseguimento;

1.6) em relação ao conjunto probatório de vídeos pornográficos apreendidos, o paciente foi denunciado pelos crimes de posse e/ou armazenamento de material com criança/adolescente (art. 241-B do ECA); produção do material sem consentimento das participantes adultas (art. 216-B do CP).

1.7) ficou preclusa a oportunidade de produção do material envolvendo criança/adolescente (art. 240, §2º, II, do ECA);

2) posteriormente, o paciente foi denunciado (Ação Penal n. 1501314-06.2022.8.2.0625) pelo crime do art. 240, §2º, II, do ECA, e o juízo da 3ª Vara Criminal de Taubaté não reconheceu a litispendência;

2.1) a Polícia Civil já tinha conhecimento na primeira investigação que os vídeos apreendidos tinham sido produzidos pelo paciente, e todo material probatório já constava da primeira investigação;

2.2) foi usada como prova emprestada inclusive o interrogatório da primeira ação penal, embora o réu não tenha prestado seu depoimento sob contexto de possível acusação do crime do art. 240, §2º, II, do ECA;

2.3) as condutas incriminadas pelos arts. 240, §2º, II, do ECA e art. 216-B do CP se distinguem apenas pela idade da vítima; e na primeira investigação já se discutia tal conduta do acusado, de modo que a segunda acusação configura bis in idem;

3) quanto ao crime do art. 217-A do CP não tinha conhecimento da idade real da vítima, tendo ocorrido erro de tipo; a irmã da vítima disse que não tinha certeza da idade quando esta iniciou o relacionamento com o paciente, por volta de 13 ou 14 anos; a vítima tinha tatuagem, consumia bebida alcoólica e frequentava bares noturnos, o que não condizia com a idade inferior a 14 anos; várias testemunhas disseram que a vítima aparentava ter mais idade; havia relação de união estável com a vítima, tanto assim que quando o paciente descobriu que ela estava grávida de outro homem, rompeu o relacionamento.

4) na dosimetria, discorda quanto à exasperação da pena-base no vetor da culpabilidade, pois não há prova de que a vítima tenha feito uso de álcool ou entorpecente fornecido pelo paciente; reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; afastamento da majorante do art. 240, §2º, II, do ECA pois incompatível com a recusa em se reconhecer relacionamento amoroso.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para absolver o paciente ou revisar a dosimetria da pena.

Liminar indeferida (fls. 841/843).

Parecer do Ministério Público Federal - MPF pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 850/857).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

A tese central da impetração é de que a ação penal n. 1501314-06.2022.8.26.0625 que tramitou na 3ª Vara Criminal de Taubaté (doravante identificada como ação penal n. 2 - AP2) - na qual o paciente foi condenado pelos crimes de posse de material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 241-B do ECA) e de produção de material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 240, §2º, II, do ECA) - reproduz parcialmente anterior ação penal (n. 1500124-90.2022.8.26.0618, doravante identificada como ação penal n. 1 - AP1), na qual o paciente fora condenado pelo crime de produção de material contendo cenas de nudez/sexo/ato libidinoso sem consentimento do participante (art. 216-B do Código Penal).

Na apelação da AP2 o Tribunal de origem não reconheceu a coisa julgada, conforme estes fundamentos (fls. 783/785):

" Requereu a defesa a exceção de coisa julgada, alegando o reconhecimento do “bis in idem” com consequente absolvição quanto ao delito previsto no artigo 240, §2º, inciso II do ECA, sob o argumento de ter ocorrido litispendência quanto a imputação do referido delito, eis que já foi condenado pelo mesmo crime e outros nos autos de nº 1500124-29.2022.8.26.0618.

Isto porque, o conjunto probatório em tela, que foi objeto também do outro processo, seria suficiente para a propositura da ação penal naquele, de modo que deveria ter sido denunciado, o que não foi, motivo pelo qual, a omissão, causou prejuízos ao apelante e o “Parquet” teve o direito precluso, sendo certo que a única alteração quanto a este, foi a capitulação do delito.

Sucede que o delito em tela é distinto daquele em que foi condenado nos autos de nº 1500124-29.2022.8.26.0618, cuja capitulação é do artigo 241-B do ECA, os quais, em que pese sejam semelhantes, versam sobre fatos diversos.

Como bem pontuou o D. Magistrado quando da prolação da sentença às fls. 429:

'...A imputação que aqui lhe é atribuída consiste na disposição do artigo 240, §2.º, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que traz conduta diversa, no caso, filmar ou registrar cena de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente.

Anote-se que naqueles autos foi ele condenado por possuir e armazenar (cenas de sexo com crianças às quais ele não havia filmado) e, neste, a acusação é de filmar ou registrar, condutas essas diversas, mormente porque aqui sua conduta foi a de esconder uma câmera e gravar os atos sexuais com crianças e adolescentes...'.

Tratando-se de ações e capitulações distintas, o Ministério Público não abdicou de denunciá-lo naquele feito, tampouco requereu arquivamento, sendo lícito a denúncia no feito presente.

Outrossim, após a denúncia, aportaram laudos periciais, configurando-se, portanto, provas novas."

Entretanto, diferentemente do que considerou o TJSP, para verificar se houve coisa julgada e/ou litispendência, deve-se abstrair da capitulação jurídica atribuída ao paciente em ambas as ações penais, já que os limites da acusação são delimitados pelos fatos, e não propriamente pelos tipos penais relacionados.

Neste sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E LAVAGEM DE DINHEIRO. ALEGAÇÕES. DUPLA PERSECUÇÃO PELOS MESMOS FATOS. OFENSA À COISA JULGADA. DUAS AÇÕES PENAIS. APURAÇÃO DE FATOS E CRIMES DISTINTOS. IMPROCEDÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO PROCESSANTE. PREVENÇÃO. JÁ JULGADO UM DOS FEITOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 235/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO. RECURSO IMPROVIDO.

1. O caso penal é delimitado pelos fatos narrados na denúncia e fixa os limites da persecução, independentemente da capitulação jurídica imputada.

2. Tendo a primeira ação penal, já transitada em julgado, perseguido a falsidade do contrato de aquisição da empresa Atacadista Distribuidora Santa Luiza Ltda., com a indicação de terceiro "laranja", não se impede nova ação penal pela supressão de tributos no feito prévio não narrada.

3. Afastada a tese de dupla persecução penal pelo mesmo fato.

4. Inviável a reunião de feitos, tendo um deles já sido julgado, inclusive com trânsito em julgado, por força do entendimento cristalizado na Súmula 235/STJ, in verbis: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.

5. Recurso em habeas corpus improvido.

(RHC n. 129.117/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 19/10/2020.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TORTURA. TRANCAMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL PERANTE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO PERANTE A JUSTIÇA MILITAR. MESMOS FATOS E CONTEXTO TEMPORAL. CAPITULAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS. IRRELEVÂNCIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A Corte de origem reconheceu que os fatos imputados nas denúncias, militar e estadual, são os mesmos, não acolhendo, contudo, a tese de exceção de coisa julgada, ao argumento de que, apesar de os fatos terem sido cometidos no mesmo contexto, as condutas imputadas ao impetrante/paciente, ao menos até o que consta, são distintas (e-STJ, fl. 139).

- Todavia, a circunstância de as imputações se referirem a tipos penais diversos - art. 209, § 1º e § 2º, do Código Penal Militar (lesão corporal de natureza grave), e art. 1º, I, "a" e §§ 1º e 4º, ambos da Lei n. 9.455/1997 (crime de tortura) - não afasta a ocorrência de bis in idem quando os fatos atribuídos aos denunciados são rigorosamente os mesmos, pois o réu se defende dos fatos e não da tipificação penal que lhes é atribuída. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no RHC n. 125.997/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 18/6/2020.)

Vejamos, então, os fatos pelos quais o paciente foi condenado.

Na AP2 o paciente foi condenado por ter produzido (filmado e registrado) material pornográfico especificamente da vítima adolescente I G D S S (GABI), embora a sentença tenha também aludido à investigação mais abrangente que deu origem à AP1. Consta da sentença da AP2 (fls. 71/92):

" [C R V S] foi denunciado pelo Ministério Público porque [...]

[...]

Consta ainda que, entre o período correspondente ao ano de 2012 até 2017, data aproximada do rompimento do relacionamento amoroso, no interior da residência situada na Rua Anísio Salim Assaf, nº 361, B. Areão, nesta cidade de Taubaté, prevalecendo-se de relação doméstica e familiar, filmou e registrou, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfico envolvendo a vítima I.G.D.S.S., com quem manteve relacionamento afetivo.

[...]

Agindo dessa maneira, depois de esconder a câmera em local secreto, o réu, em diversas oportunidades, filmou e registrou suas relações sexuais com a vítima sem a sua permissão, cuja conduta se estendeu até o fim do relacionamento.

Não bastasse isso, o réu criou uma pasta denominada “X-Gaby” em seu notebook, com a identificação da menor, onde armazenou todas as gravações feitas de forma clandestina, além de diversas fotos de conotação sexual da ofendida.

[...]

O resultado do laudo pericial constatou a existência de uma pasta denominada “X-Gaby”, referindo-se à vítima, e uma subpasta contendo armazenamento de fotos de conotação sexual e gravações da menor mantendo relação sexual com o réu, com registro de início a partir de 2012.

[...]

É o relatório. Decido.

[...]

Como se pode inferir das provas existentes nos autos, o réu se valeu de uma câmera e registrou o ato sexual praticado com a vítima, que na época era adolescente. Consta que houve, aliás, filmagens envolvendo outras vítimas, tudo indicando que o réu reiteradamente praticava condutas que visavam à satisfação da lasciva que nutria em relação a menores de idade, sendo certo que no material contido na pasta sigilosa que instrui este feito, ao menos parte do material contem pedofilia.

Os arquivos foram coletados em cumprimento de mandado de busca e apreensão que foi objeto do processo 1500124-29.2022.8.26.0618, da 2.ª Vara Criminal de Taubaté, dos quais foi gerado o relatório constante de fls. 4/11.

Os arquivos dão conta do registro do ato sexual, nos quais foi possível identificar a vítima Ivani Gabriele, que na época contava com 12 anos, como acima declinado.

O relacionamento do réu com a vítima quando ainda menor foi admitido pelo réu, assim como o próprio registro das relações sexuais por meio de uma câmera que mantinha em seu quarto."

Ocorre que a produção dos vídeos envolvendo as cenas de sexo com GABI já tinham sido tratadas na AP1, conforme trechos da sentença desta (fls. 352/378).

"[...]

Consta na inicial que, em data incerta até 27 de janeiro de 2022, em horário incerto, nas mesmas circunstâncias de local, C. R. V. S., já qualificado, fotografou, filmou e registrou, por qualquer meio, conteúdo com cenas de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes.

[...]

Consta na prefacial que a população pacata e ordeira se revoltou com o fato de o réu atrair jovens vítimas para o interior da residência, onde após fornecer drogas e bebidas alcóolicas, por meio de câmera escondida, obtinha imagens íntimas das vítimas e mantinha relações sexuais com elas. Fatos que ensejaram delação anônima e motivaram a investigação criminal.

[...]

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO

[...]

Em juízo o réu disse [...] Gabi sabia que era gravada. Começou com Mariana, quase um ano. [...] Depois disso foi procurado pela Gabi e pela Katlin e começou a sair com elas. [...] Depois de uns dois anos começou a se relacionar com a Gabi, ela falava que ele era seu namorado [...].

A testemunha M., ouvida na delegacia (fls. 172/173), declarou “que é irmã de I. G. DA S. S. que faleceu no ano de 2019 aos 19 anos em decorrência de uma falência do fígado [...] z, C. postou na rede social Facebook de I. G. um vídeo onde C. mantinha relações sexuais com ela, expondo sua intimidade a todos seus amigos e parentes e que nessa época [...].

Em juízo a testemunha Mariana disse [...] Começou a dar as coisas para a sua irmã Gabi, depois para a testemunha. Acha que Aline e Ketlin já saiam com ele. Para todas ele dava bebida, presentes. Ninguém sabia que ele fotografava ou filmava. Quando ele publicou o vídeo no facebook marcando-a, viram que a câmera era escondida. Ela só soube que estava sendo filmada quando viu o vídeo.

[...]

Além disso, ainda no quarto do réu, também localizaram 55 (cinquenta e cinco) CDs. Em 53 (cinquenta e três) desses, havia gravações de conteúdo pornográfico e sexo explícito, produzidos pelo próprio réu em sua residência valendo-se de câmeras escondidas, sendo que as garotas flagradas nos vídeos aparentavam serem menores de idade. Nos outros 02 (dois) CDs encontrados, havia registros pornográficos envolvendo crianças e adolescentes, aparentemente não produzidos pelo réu.

Ainda em buscas, os policiais localizaram um HD externo conectado no aparelho televisor do quarto do réu, cujo conteúdo revelou imagens de cenas de sexo explícito realizado entre o réu e diversas meninas, as quais também aparentavam ser menores de idade e certamente desconheciam a existência das câmeras escondidas.

[...]

No que concerne ao crime previsto no artigo 216-B do Código Penal, entendo que este restou sobejadamente comprovado.

O réu, para satisfazer sua lascívia, gravava as relações sexuais que tinha com as jovens que frequentavam sua residência, sem qualquer possibilidade de anuência por parte delas, visto que as jovens menores flagradas nas imagens sequer conheciam a existência das câmeras.

As imagens contidas nos equipamentos de armazenamento apreendidos em posse do réu testificam a disposição das câmeras em sua residência, de modo que as frequentadoras do local não poderiam visualizá-las e, portanto, desconheciam o fato de que estavam sendo filmadas.

Inclusive, o relatório de fls. 176/183 aponta que o réu possuía incontáveis vídeos de sexo explícito por ele gravados, sendo certo que ele se aproveitava sobretudo da fragilidade psicológica e financeira de algumas vítimas para abusar sexualmente delas havendo, aliás, registro de vídeo que data do ano de 2013, indicando que realiza tais práticas há anos , o que certamente evidencia seu modus operandi para atrai-las e, dessa forma, também registrar as imagens das práticas sexuais sem suas autorizações.

[...]

O fato de a testemunha Mariana informar que o réu começou a ter relacionamentos com sua irmã Gabi quando ela tinha 12 anos de idade, não significa que ele tenha cessado as gravações.

[...]".

Portanto, indubitável que as gravações clandestinas das cenas de sexo entre o paciente e GABI já foram contempladas na AP1 e, portanto, não poderiam ser objeto da condenação na AP2.

O que houve foi que, na AP1, a capitulação ofertada na denúncia não se atentou para o crime especial do ECA, mais grave, tendo a imputação seguido o crime geral do art. 216-B do CP, que não exige nenhuma especificidade quanto à vítima.

Veja-se que, ainda que se pudesse comparar as ações penais a partir da capitulação, as instâncias precedentes efetuaram comparação imprecisa, pois invocaram o crime do art. 241-B do ECA (AP1), que trata da mera aquisição de material de abuso infantojuvenil, com crime do art. 240, §2, II, do ECA (AP2) que trata da produção deste tipo de material. Mas foi olvidado que na AP1 também havia imputação pelo crime de produção de material pornográfico sem consentimento do participante (art. 216-B do CP).

Conforme consta da sentença da AP1, acima transcrita, desde a primeira ação penal já se sabia que o paciente tinha catalogado três tipos de acervo de material pornográfico: a) produzidos por terceiros, que continham cenas sexo explícito e pornográfico entre crianças e adolescente (passível de enquadramento no art. 241-B do ECA) ; a) produzido pelo paciente com câmeras ocultas na casa dele, inclusive com pessoas que aparentavam ser menores de idade, mas sem que o paciente figurasse nas cenas (passível de enquadramento no art. 240 do ECA); b) produzido pelo paciente, com seu envolvimento nos atos sexuais com diversas meninas, que aparentemente não sabiam que estavam sendo filmadas, sendo que algumas aparentavam ser ser menores de idade (também passível de enquadramento no art. 240 do ECA).

Portanto, em virtude de litispendência, deve ser decotada da AP2 a condenação pelo crime do art. 240, §2º, inciso II do ECA.

A defesa requer, ainda, absolvição quanto ao crime de estupro de vulnerável, objeto da AP2, ao argumento de que não tinha conhecimento de que a vítima era menor de 14 anos, já que ela aparentava mais idade.

O Tribunal de origem assim se manifestou quanto a este ponto (fls. 794/795):

"Diante desse mesmo cenário, não há que se falar em atipicidade da conduta por erro sobre elementar do tipo ou aplicação do princípio da adequação social.

Isto porque, não há provas de que mentisse acerca da idade; outrossim, o simples fato dela se vestir como adulta, frequentar bares e fazer uso de bebidas alcoólicas não infirmam sua idade real.

A testemunha supramencionada ainda o alertou acerca da idade da menor, de modo que cabia ao apelante, sabedor de sua menoridade, ao menos conferir o documento de identificação dela.

Conforme vasto material de cunho sexual de menores encontrado no HD do apelante, percebe-se que ele é voltado a esse tipo de prática, de modo que a extrema vulnerabilidade apresentada pela vítima e sua família, propiciou a ele se aproveitar da situação e fornecer dinheiro e favores em troca de relação sexual, o que fez também com a irmã dela."

O suposto desconhecimento da idade da vítima não é passível de discussão nesta impetração, por demandar revolvimento fático-probatório, sendo certo que foi produzida prova de que o paciente estava a par da idade de GABI e que tinha comportamento reiteradamente predatório com relação a meninas dessa idade.

Nesta linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO DE ERRO DE TIPO. NULIDADE PROCESSUAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULAS N. 7 E 568 DO STJ. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O reconhecimento do erro de tipo no crime de estupro de vulnerável, por alegado desconhecimento da idade da vítima, demanda necessário revolvimento do conjunto fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do STJ.

2. Não há nulidade processual quando a própria defesa renuncia à oitiva judicial da vítima, aplicando-se o art. 565 do CPP que veda à parte arguir nulidade a que deu causa.

3. A palavra da vítima, quando harmônica com os demais elementos probatórios dos autos e confirmada em juízo, possui especial relevância nos crimes contra a dignidade sexual.

4. Aplicação da Súmula n. 568 do STJ quando a pretensão recursal confronta jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 2.127.265/PR, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 7/7/2025.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGADO DESCONHECIMENTO QUANTO À IDADE DA VÍTIMA. ERRO DE TIPO. NÃO OCORRÊNCIA. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL

DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que restabeleceu a condenação do réu por estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do Código Penal, após recurso especial do Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, porquanto não verificado erro quanto ao elemento objetivo do tipo penal.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se o réu deve ser absolvido em razão de erro quanto ao elemento objetivo do tipo penal, notadamente em relação à idade da vítima.

III. Razões de decidir

3. Consoante entendimento da Terceira Seção desta Corte, é cediço que, para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do CP, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. Destarte, o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.

4. Além disso, ainda que o réu sustente que não tinha conhecimento a respeito da idade da ofendida, a conjuntura fática analisada pelo Juízo sentenciante evidencia que o acusado era íntimo e possuía a confiança da família da ofendida, sobretudo por ser líder religioso da igreja frequentada por eles, circunstâncias que evidenciam que ele tinha, ou ao menos poderia ter, consciência da verdadeira idade da adolescente, notadamente pela sua ingenuidade.

5. Neste ponto, o erro quanto ao elemento objetivo do tipo deve ser inescusável, de modo que, aceitar, com largueza, a incidência dessa excludente de tipicidade nos delitos de natureza sexual pode, com muita facilidade e conveniência, definir a responsabilidade penal do ato a partir da avaliação subjetiva do agente sobre o corpo da vítima (AgRg no REsp n. 2.112.802/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 15/3/2024).

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. A presunção de violência no estupro de vulnerável é absoluta, independentemente do consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. 2. O erro de tipo deve ser inescusável e não se aplica quando o agente tem ou deveria ter conhecimento da idade da vítima".

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 217-A; CPP, art. 386, III e VI. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.112.802/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 15/3/2024; STJ, Tema Repetitivo n. 918;

STJ, REsp n. 2.055.952/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 6/12/2024; STJ, AgRg no HC n. 913.497/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.112.802/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 15/3/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.645.163/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 15/10/2024; STJ, HC n. 628.870/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020; STJ, AgRg no AREsp n. 2.459.730/MG, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.495.572/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)

A dosimetria do crime de estupro de vulnerável foi elaborada em primeiro grau (fls. 95/96):

" Na detida análise das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, observo que a culpabilidade que consiste na reprovabilidade da conduta se mostra exacerbada. Como se pode evidenciar o réu se aproveitava da condição de vulnerabilidade tanto da adolescente, como de sua família para obter favores sexuais em troca de dinheiro, roupas, entre outros. Tinha plena ciência da situação de carências enfrentadas e, por conta disso, se envolveu com a vítima proporcionando a ela bens materiais em troca de sexo.

O réu não é portador de maus antecedentes, apesar da condenação ostentada.

Acerca da conduta social do réu nada se tem a valorar, ante a ausência de hábeis elementos.

No que se refere à personalidade do agente nada há para ser valorado.

Os motivos e as circunstâncias do crime também se afastam da normalidade atinente ao tipo penal.

Como de infere dos laudos periciais, o réu ofertava drogas e bebidas às suas vítimas menores, substâncias de uso proscrito à faixa etária e que têm aptidão à redução do juízo crítico.

As consequências do delito são naturais à espécie.

O comportamento da vítima em nada influiu para o crime.

Assim, considerando a culpabilidade exacerbada do réu, elevo as penas mínimas cominadas em abstrato, e fixo a pena do estupro de vulnerável em 9 anos e 4 meses de reclusão e a pena do crime do artigo 240, do ECA em 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Na segunda fase, quanto ao crime de estupro de vulnerável, não há circunstância atenuante e, ante a ausência de agravante, fica mantida em 9 anos e 4 meses de reclusão.

Com relação ao crime do artigo 240, do ECA, reconheço a atenuante da confissão, tornando a pena ao mínimo de 4 anos de reclusão e 10 dias multa, observada a disposição da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, pena essa que fica mantida à mingua de circunstância agravante.

Ascendendo à terceira etapa, com relação ao estupro, não há causa de diminuição ou aumento, razão pela qual fixo a pena definitiva em 9 anos e 4 meses de reclusão. Quanto ao crime do artigo 240, do ECA, não há causa de diminuição, presente, contudo, a causa de aumento prevista no § 2.º, inciso II, do referido artigo, que importa aumentar a pena em 1/3, alçando-a a 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa."

Na apelação, o TJSP assim se manifestou quanto à dosimetria:

"Em atenção ao artigo 59 do Código Penal, as respectivas penas-base foram fixadas acima do mínimo legal, em um sexto, ou seja, nove anos e quatro meses de reclusão, para o estupro de vulnerável e quatro anos e oito meses de reclusão para ao delito previsto no artigo 240 do ECA, o que será mantido, em virtude do elevado grau de reprovabilidade da conduta, haja vista a vulnerabilidade da vítima e família, eis que a mãe era usuária de entorpecente, tanto que perdeu a guarda das filhas, ao passo que ele obtinha da família favores sexuais em troca de dinheiro e bens materiais.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias agravantes, o Juízo “a quo” reconheceu a confissão no que toca ao delito previsto no ECA, de modo que a pena retornou ao piso mínimo, qual seja, quatro anos de reclusão e pagamento de dez diárias mínimas.

Ao contrário do que alega a defesa, bem delineada está a causa de aumento prevista no inciso II, §2º artigo 240 do ECA, pois, em que pese tivessem um relacionamento a base de troca de favores, fato é que esse relacionamento existiu, o que se leva à conclusão de que delito se deu prevalecendo-se de relações domésticas, motivo pelo qual será mantido o acréscimo da terça parte, totalizado o cumprimento da pena final em cinco anos e quatro meses de reclusão e pagamento de treze diárias mínimas."

Percebe-se que não fora discutida na instância precedente, quanto ao crime de estupro, o vetor da pena-base de circunstâncias (se há prova de que houve fornecimento de álcool e drogas pelo paciente à vítima), nem a incidência da atenuante da confissão, pelo que não conheço destes temas, conforme jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM APELAÇÃO. CITAÇÃO POR APLICATIVO DE MENSAGENS. WHATSAPP. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ABUSO DE CONFIANÇA. ABALO PSICOLÓGICO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO

REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É válida a citação por meio do aplicativo Whatsapp quando o ato atinge a sua finalidade e demonstra a ciência inequívoca pelo réu acerca da ação penal, não havendo nulidade a ser reconhecida por mera inobservância da instrumentalidade das formas.

2. A alteração da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

Na hipótese, encontra-se justificado o aumento da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça admite a consideração do abuso de confiança a fim de exasperar a pena-base do crime de estupro de vulnerável.

3. O abalo psicológico sofrido pela vítima de crime sexual, descrito nos autos como a necessidade de uso de medicamentos e de tratamento psicológico em decorrência do fato criminoso, autoriza o incremento de pena em razão das consequências mais gravosas do delito.

4. As alegações de que não haveria provas de que o agravante requereu a indicação de defensor dativo, e de que a profissional nomeada teria realizado defesa técnica deficiente, não foram analisadas pelo Tribunal de origem no acórdão questionado, o que obsta que esta Corte de Justiça realize o exame direto das novas alegações, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.

5 . Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 954.616/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 1/9/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PSICOLÓGICO DESCRITO SEGUNDO AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. OCORRÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. FRAÇÃO ADEQUADA. SÚMULA N. 659 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o abalo psicológico descrito segundo as peculiaridades do caso concreto legitima o aumento da pena-base em virtude das consequências do crime de estupro.

2. No caso, houve efeitos graves e duradouros do abuso sexual suportado pela ofendida, que ficou traumatizada e estava visivelmente abalada e emocionada em seu depoimento judicial, mesmo depois de quase quatro anos do dia da ocorrência do delito.

3. A respeito do patamar de aumento, a instância antecedente atuou dentro da sua discricionariedade e adotou, fundamentadamente, fração que entendeu proporcional e adequada para o aumento da pena-base - 1/6 sobre a pena mínima.

4. O pedido de aplicação da atenuante de confissão não foi debatido em nenhum momento pelo Tribunal de origem, o que impede o pronunciamento desta Corte a respeito da matéria, sob pena de incorrer em supressão de instância.

5. Quanto à continuidade delitiva, conforme entendimento consolidado neste Superior Tribunal, para a caracterização do instituto do art. 71 do Código Penal, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. Vale dizer, adotou-se, no sistema jurídico-penal brasileiro, a Teoria Mista ou Objetivo-Subjetiva.

6. Nos termos da Súmula n. 659 do STJ, "A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações".

7. Nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução e com unidade de desígnios, o réu cometeu três infrações: 1) constrangeu a vítima à prática de sexo oral, mediante ameaças de morte a familiares, 2) em seguida, manteve coito anal, por meio de agressões físicas, com tapas na cabeça e esganadura, e 3) o acusado quebrou um "CD" e o pressionou contra o pescoço da vítima, afirmando que ela morreria, e a constrangeu novamente a realizar coito anal fora do veículo. Portanto, diante de três ocorrências delitivas, correta a fração de 1/5 adotada na origem.

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 986.151/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 3/6/2025.)

Por fim, prejudicado o pedido de exclusão da majorante quanto ao crime do art. 240 do ECA.

Isso posto, na forma do art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para excluir a condenação pelo crime do art. 240, §2º, II, do ECA da Ação Penal n. 501314-06.2022.8.26.0625 (3ª Vara Criminal de Taubaté).

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, basta a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o consentimento da vítima. 2. A produção de cena de sexo explícito com menor de idade configura crime, independentemente do consentimento.

Legislação Citada:

Código Penal, art. 217-A; ECA, art. 240, §2º, inciso II; Código Penal, art. 69.

Jurisprudência Citada:

STJ, R Esp n. 1.480.881/PI, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, D Je de 10/9/2015.

STJ, RHC 192485 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-088 DIVULG 07-05-2021 PUBLIC 10-05-2021."

Em suas razões, o impetrante aduz que o paciente já foi processado e condenado em processo anterior (n. 1500124-29.2022.8.26.0618) pelo crime de armazenar conteúdo pornográfico (art. 241-B do ECA).

No processo atual, o mesmo conjunto probatório (vídeos apreendidos) está sendo usado para acusá-lo de produzir conteúdo pornográfico (art. 240, §2º, II do ECA). Pondera que o Ministério Público deveria ter incluído essa acusação no primeiro processo, já que as provas já estavam maduras. A nova acusação configura bis in idem.

Argumenta que o paciente deve ser absolvido da acusação de estupro de vulnerável, por erro de tipo, ressaltando que ele não tinha conhecimento de que a vítima era menor de 14 anos.

Subsidiariamente, mesmo que a relação com a menor de 14 anos seja comprovada, entende que o caso deveria ser analisado sob a ótica da existência de um relacionamento amoroso e uma união estável, e não um crime.

Em relação à dosimetria, afirma não haver fundamentação idônea para a majoração da pena-base, destaca que a confissão parcial do acusado deve incidir para atenuar a pena, e defende a exclusão da causa de aumento de pena relacionada à coabitação, sob a assertiva de que a acusação e a sentença são contraditórias ao usarem a existência de um relacionamento para aumentar a pena, ao mesmo tempo em que o desconsideram para a tipificação do crime.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para absolver o paciente ou revisar a dosimetria da pena.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para o deferimento da tutela de urgência.

Destarte, a pretensão será analisada mais detalhadamente na oportunidade de seu julgamento definitivo, após a manifestação do Parquet federal.

Por tais razões, indefiro o pedido de liminar.

Suficientemente instruídos, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. RAFAEL ARLINDO DA SILVA (IMPETRANTE)

Advogado

RAFAEL ARLINDO DA SILVA (OAB 378006/SP)

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. RAFAEL ARLINDO DA SILVA (IMPETRANTE)

Advogado

RAFAEL ARLINDO DA SILVA (OAB 378006/SP)