0321936-77.2025.3.00.0000

HC 1030074/SP (2025/0321936-0)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:ESTEVAO HENRIQUE PEREIRA DOS SANTOSADVOGADO:ESTEVÃO HENRIQUE PEREIRA DOS SANTOS - SP139374IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:FERNANDA MELO SILVACORRÉU:GABRIEL JESUS SILVACORRÉU:WELLINGTON DOS SANTOS RIBELAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de FERNANDA MELO SILVA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena 3 anos de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal,

A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena para 2 anos e 4 meses de reclusão, mantido o regime fechado, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:

"Apelação criminal Furto qualificado pelo concurso de agentes e rompimento de obstáculo Recurso defensivo Sentença condenatória Absolvição Impossibilidade Declarações da vítima e testemunhas firmes no sentido de indicar a responsabilidade dos réus – Autoria e materialidade satisfatoriamente comprovadas Impossibilidade de desclassificação da conduta para o delito de favorecimento pessoal ou reconhecimento da participação de menor importância da ré Fernanda, sobretudo porque restou bem evidenciado o ajuste entre os réus para a prática do crime Condenação mantida Dosimetria Gabriel: Primeira fase: pena-base fixada no mínimo legal Segunda fase Ausentes agravantes ou atenuantes Terceira fase – Ausentes causas de aumento ou diminuição Regime aberto Substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Wellington: Primeira fase: pena-base fixada no mínimo legal – Segunda fase Agravante da multirreincidência Terceira fase Ausentes causas de aumento ou diminuição Fernanda: Primeira fase: pena-base fixada no mínimo legal Segunda fase Agravante da reincidência comum Percentual de elevação reajustado nos termos do recurso defensivo Terceira fase Ausentes causas de aumento ou diminuição Regime fechado de rigor em relação aos réus Fernanda e Wellington Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ou sursis penal, por ausência dos requisitos legais Justiça gratuita que deve ser pleiteada no juízo das execuções Recursos defensivos dos réus Gabriel e Wellington improvidos e da ré Fernanda parcialmente provido." (e-STJ, fls. 10-35)

Neste writ, a defesa alega a existência de constrangimento ilegal decorrente da manutenção do regime fechado, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal e as circunstâncias pessoais são favoráveis à paciente. Assevera que a paciente é mãe de menor portadora de deficiência, razão pelo qual entende que a pena deve ser cumprida na modalidade domiciliar.

Requer a concessão da ordem para que seja abrandado o regime e fixado o cumprimento em regime domiciliar.

Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 85), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 138-140).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Inicialmente, cumpre considerar que as questões relacionadas à prisão domiciliar não foram objeto de análise pelo Tribunal a quo. Por este motivo, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República.

Por outro lado. o Tribunal de origem assim considerou:

"[...]

ii-) Fernanda Melo Silva

Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda fase, presente agravante da reincidência comum (proc. 0000746-19.2017.8.26.0050 fl. 83 em crime de tráfico), a reprimenda foi elevada em 1/2, em 3 anos de reclusão e 15 dias-multa, no piso.

No ponto, respeitado o entendimento do D. Juízo a quo, considerando-se que a ré ostenta reincidência comum em delito de tráfico, é de melhor alvitre que, nos termos do recurso defensivo, a reprimenda seja elevada em 1/6, fixando-se em 2 anos e 4 meses de reclusão, além do pagamento de 11 dias-multa.

Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou diminuição e a reprimenda tornou-se em definitiva.

[...]

O regime fechado para início de cumprimento da pena em relação aos réus Fernanda e Wellington há de ser preservado, uma vez que é o único compatível com as circunstâncias fáticas em que o delito foi praticado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.

In casu, o regime mais gravoso mostra-se adequado em razão da multirrencidência de Wellington, e da reincidência de Fernanda, a qual, a despeito de não ter sido reconhecido na origem, também ostenta maus antecedentes (proc. 0062625-03.2012.8.26.0050 fl. 85), a demonstrar que, mesmo já tendo sido condenados e punidos pelo Estado pela prática de diversos delitos, não se emendam, e continuam a cometer crimes, fazendo da prática delituosa seu meio de vida, fator que exige resposta enérgica, e com a qual não é compatível solução mais branda. Incabíveis, pelos mesmos motivos, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou sursis penal, nos termos dos arts. 44 e 77 do Código Penal." (e-STJ, fls. 31-33)

Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".

De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Outrossim, consoante o disposto na Súmula 269/STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

Na hipótese, malgrado o paciente reincidente, as circunstâncias judiciais foram favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Por isso, é devida a fixação de regime semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', e § 3º, do Código Penal e da Súmula 269/STJ.

A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. FURTO QUALIFICADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA NO TOCANTE À INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA RELATIVA AO EMPREGO DE CHAVE FALSA. PLEITO DE

ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 269/STJ. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I - O writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal local, em substituição a recurso próprio, de modo que não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

II - O pleito de afastamento da incidência da qualificadora relativa ao uso de chave falsa não foi objeto de debate pela Corte de origem, o que obsta o conhecimento do pedido por este Tribunal, em razão da supressão de instância.

III - No que toca à tese de insuficiência probatória a ensejar a condenação, o acórdão apreciou as provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não apenas de forma aprofundada, mas devidamente fundamentada, fazendo menção ao depoimento da vítima e dos policiais militares, bem como ao fato de ter sido o agravante detido logo após a ocorrência, próximo ao local dos fatos e na posse do bem furtado.

IV - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição da conclusão bem exarada pelo Tribunal local.

V - Em que pese a multirreincidência do apelante, é possível a fixação do regime inicial semiaberto, pois a pena-base foi fixada em seu mínimo legal e, diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas, incide a Súmula n. 269, STJ, consoante jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental provido para fixar o regime prisional inicial semiaberto." (AgRg no HC n. 902.099/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024);

"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.

1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente.

2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

ROUBO SIMPLES (ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). REGIME INICIAL FECHADO DETERMINADO COM BASE APENAS NA REINCIDÊNCIA DO PACIENTE. DESCABIMENTO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SÚMULA 269/STJ. MODO SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Fixada a reprimenda em patamar igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e observada a favorabilidade das circunstâncias judiciais, mostra-se cabível a mitigação do regime inicial para o semiaberto, nos termos da Súmula 269/STJ.

2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de alterar o regime inicial para o semiaberto." (HC 383.680/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017).

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus e concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS