0322339-80.2024.3.00.0000

HC 940684/RJ (2024/0322339-0)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:DANIEL DE OLIVEIRA GUIMARAESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, sem pedido liminar, impetrado em favor de DANIEL DE OLIVEIRA GUIMARÃES, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelação Criminal n. 0907205-47.2023.8.29.0001.

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 1 ano e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 17 dias-multa pela prática do delito tipificado no art. 155, caput, do Código Penal (e-STJ, fls. 43/52).

Irresignada, a defesa apelou, e o Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso, para redimensionar as sanções do paciente a 1 ano, 2 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 12 dias-multa (e-STJ, fls. 107/142) em acórdão assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME PATRIMONIAL. FURTO SIMPLES. ART. 155 DO CP. DEFESA DO ACUSADO PELA ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME CONSUMADO. TEORIA DA AMOTIO. CORRETA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. MAUS ANTECEDENTES. COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1. Narra a denúncia, em síntese, que o denunciado, de forma livre e consciente, subtraiu, para si ou para outrem, coisas alheias e móveis, do estabelecimento lesado.

2. A sentença, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, condenou o apelante à pena de 01 ano, 09 meses de reclusão e 17 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 155 do CP, a ser cumprida em regime inicial fechado.

3. A defesa do acusado pugna pelo(a): (I) aplicação do princípio da insignificância; (II) reconhecimento da tentativa; (III) afastamento da circunstância judicial negativa relativa à conduta social do acusado; (IV) aplicação da fração de aumento de 1/6 em razão do reconhecimento dos maus antecedentes; (V) compensação da reincidência com a confissão; (VI) fixação do regime inicial aberto ou semiaberto para o cumprimento da pena,

4. Apesar de não ter sido objeto de irresignação recursal, dado o efeito devolutivo, verifica-se que a dinâmica dos fatos, o depoimento das testemunhas e dos policiais, junto as demais provas acostadas nos autos, são suficientes para fundamentar a sentença penal condenatória. Não fosse suficiente, o próprio acusado confessou, tanto em sede policial quanto em juízo, a prática do crime de furto.

5. Com o objetivo de viabilizar a aplicação do princípio da insignificância, que tem o condão de afastar a tipicidade da conduta, o Superior Tribunal de justiça fixou alguns parâmetros que devem ser analisados frente ao caso concreto, são eles: a) mínima ofensividade da conduta; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e; (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. - No caso, os bens subtraídos (R$249,72) superam um décimo (R$132,00) do salário- mínimo vigente à época dos fatos (R$1.320,00), não podendo ser considerado como inexpressivo. - Além disso, a análise dos antecedentes criminais do acusado revela uma trajetória delitiva pregressa, denotando uma habitualidade na prática de condutas criminosas, considerada como circunstância desfavorável à aplicação do princípio da bagatela.

6. O crime de roubo e furto, segundo a teoria da amotio adotada por este Tribunal e pelos Tribunais Superiores, consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera da vigilância da vítima. Improcedente o pedido da defesa para que seja reconhecida a forma tentada do crime praticado, uma vez que o acusado foi abordado já fora do estabelecimento, em posse da res furtiva, quando tentava, sem sucesso, fugir dos policiais.

7. "Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.” (Resp 1.794.854 – Tema 1077 do STJ)

- Assim, deve ser afastada, como circunstância judicial negativa, a conduta social do acusado, fundamentada equivocadamente pelo juiz de primeira instância, nas “diversas anotações de sua FAC, aliadas à presente condenação”.

- Com relação às condenações anteriores, a figurarem como reincidência, anotações 05, 08 e 09 de sua Ficha de Antecedentes Criminais (77652404), verifica-se que o juiz de primeira instância, pautado na referida jurisprudência, transferiu duas delas para à primeira etapa e as valorou como maus antecedentes, a exasperar a pena-base.

- Assim, tendo em vista se tratarem de duas condenações anteriores, a figurarem como maus antecedentes, correta se mostra a adoção da fração de 1/5 de aumento.

8. Na segunda etapa da dosimetria, restando somente 01 única condenação anterior, a figurar como reincidência, deve ser a mesma compensada integralmente com a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, ‘d’ do CP, não sendo possível reconhecer a sua preponderância.

9. Tendo em vista o quantum da pena, a presença de circunstância judicial negativa e de condenação anterior a figurar como reincidência, correta se mostra a fixação do regime inicial semiaberto para seu cumprimento, conforme prevê o art. 33, §2º, ‘c’, ‘b’ e §3º do CP. 10. Recurso CONHECIDO e no mérito DADO PARCIAL PROVIMENTO, para retificação da pena e do regime inicial de cumprimento, nos termos do voto.

No presente writ (e-STJ fls. 3/15), a impetrante aponta a existência de constrangimento ilegal na condenação do paciente, ante a atipicidade material de sua conduta, ao argumento de que o fato apurado no caso se encaixa perfeitamente nas quatro exigências dos Tribunais Superiores para a aplicação da insignificância, na medida em que: (i) o ato ocorreu de forma pacífica, sem qualquer tipo de ameaça ou lesão; (ii) foram subtraídos bens alimentícios de caráter comum; e (iii) os objetos encontrados com o paciente somaram, ao todo, R$ 249,72 (duzentos e quarenta e nove reais e setenta e dois centavos) (e-STJ fl. 10), sendo esta conduta absolutamente irrelevante do ponto de vista jurídico-penal. Ademais, todos os bens foram restituídos à vítima, sem que houvesse nenhum prejuízo à empresa.

Diante disso, requer a absolvição do paciente, ante a atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Suficientemente instruídos os autos, dispensei o envio de informações, e o Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ fls. 156/159, opinou pela denegação da ordem.

É o relatório. Decido.

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

Conforme relatado, busca-se a absolvição do paciente por atipicidade material da conduta ante a aplicação do princípio da bagatela.

No tocante à almejada aplicação do princípio da insignificância aos fatos assestados ao paciente, tem-se que a admissão da ocorrência de um crime de bagatela reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem.

Veja-se, sobre o tema, a lição de Cezar Roberto Bittencourt:

O princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin, em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino minima non curat praetor A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade a bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.(...)Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em razão ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida, como por exemplo, nas palavras de Roxin, 'mau-trato não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, mas somente uma lesão relevante; uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave a pretensão social de respeito. Como força deve ser considerada unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade". Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni, "a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada. (Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 21/22)

Ademais, o referido princípio jamais pode surgir como elemento gerador de impunidade, mormente em se tratando de crime contra o patrimônio, pouco importando se o valor da res furtiva é de pequena monta, até porque não se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignificante ou irrisório, já que para aquela primeira situação existe o privilégio insculpido no § 2º do art. 155 do Código Penal.

Nesse sentido, a lição de Luiz Regis Prado:

De acordo com o princípio da insignificância, formulado por Claus Roxin e relacionado com o axioma minima non curat praetor, enquanto manifestação contrária ao uso excessivo da sanção criminal, devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente a um bem jurídico-penal. A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade da conduta em caso de danos de pouca importância. O princípio da insignificância é tratado pelas modernas teorias da imputação objetiva como critério para a determinação do injusto penal, isto é, como um instrumento para a exclusão da imputação objetiva de resultados.(...) De qualquer modo, a restrição típica decorrente da aplicação do princípio da insignificância não deve operar com total falta de critérios, ou derivar de interpretação meramente subjetiva do julgador, mas ao contrário há de ser resultado de uma análise acurada do caso em exame, com o emprego de um ou mais vetores - v. g., valoração sócio-econômica média existente em determinada sociedade - tidos como necessários à determinação do conteúdo da insignificância. Isso do modo mais coerente e equitativo possível, com intuito de afastar eventual lesão ao princípio da segurança jurídica. (Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1 - Parte Geral - Arts. 1º a 120 - 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 154/155.

Sobre o tema, aliás, a orientação do Supremo Tribunal Federal mostra-se no sentido de que, para a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve-se levar em consideração os seguintes vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada, salientando que o Direito Penal não se deve ocupar de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

Note-se:

E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO SIMPLES, EM SUA MODALIDADE TENTADA (CP, ART. 155, “CAPUT”, C/C O ART. 14, II) – “RES FURTIVA” NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 70,00 – DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF – “HABEAS CORPUS” DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR”. - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. (HC n. 106.510, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, Relator p/ Acórdão: Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/3/2011, DJe 13/6/2011)

Salienta-se, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente os HHCC n. 123.108/MG, 123.533/SP, e 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, definiu que a incidência do princípio da bagatela deve ser feita caso a caso (Informativo n. 793/STF).

Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, DE MINHA RELATORIA, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação da medida ser socialmente recomendável. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.739.282/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 24/8/2018; AgRg no HC n. 439.368/SC, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 22/8/2018; AgRg no AREsp n. 1.260.173/DF, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe 15/8/2018; AgRg no HC n. 429.890/MS, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe 12/4/2018.

Sob essas premissas, ao julgar o apelo defensivo e rechaçar a aplicação do referido princípio, a Corte estadual consignou que (e-STJ, fls. 112/136, destaquei):

[...]

O Ministério Público ofereceu denúncia em face do recorrente Daniel de Oliveira Guimarães imputando-lhe a prática do crime tipificado no artigo 155 do Código Penal, nos seguintes termos:

“No dia 11 de agosto de 2023, por volta das 11h15min, no interior do mercado “Intercontinental”, situado à Praça Tiradentes, nº 40, nesta Comarca, o DENUNCIADO, de forma livre e consciente, subtraiu para si ou para outrem coisa alheia móvel, consistente em 10 (dez) unidades de barra de chocolate, da marca “Talento”, no valor de R$ 69,90 (sessenta e nove reais e noventa centavos) e 09 (nove) caixas de bombons, marca “Ferrero Rocher”, no valor de R$ 179,82 (cento e setenta e nove reais e oitenta e dois centavos), pertencentes ao estabelecimento lesado, conforme imagens coletadas em index. 72938947 e Auto de Apreensão de index. 72149174.

Na ocasião dos fatos, o fiscal do estabelecimento estava em seu local de trabalho, em frente ao mercado, quando foi informado por clientes que o ora DENUNCIADO, pessoa já conhecida no local por outras tentativas de furto, havia subtraído mercadorias do setor de chocolate e as colocado em duas sacolas.

Diante desse cenário, o fiscal passou a monitorar o ora DENUNCIADO visualmente, observando o momento em que o imputado passara pela fila do caixa sem pagar pelas mercadorias, tendo fugido na sequência. Após esse momento, dois Guardas Municipais partiram no encalço do DENUNCIADO, o qual seguiu em direção à Rua do Lavradio.

Nessa localidade, Policiais Civis que ali estavam, após retornarem de uma operação conjunta, visualizaram a dinâmica, capturando o ora DENUNCIADO na posse dos bens.

Na ocasião, o DENUNCIADO reconheceu ter furtado as mercadorias do estabelecimento lesado, o que foi confirmado pelo fiscal da pessoa jurídica. Em sede policial, do mesmo modo, reconheceu a prática delitiva.

Assim agindo, está o denunciado incurso nas sanções do art. 155, caput, do Código Penal.”

[...]

Entende-se por valor inexpressivo aquele que não ultrapasse um décimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos. No caso, o valor furtado pelo acusado é de R$ 249,72, conforme auto de apreensão (72938944; 72149174), razão pela qual torna-se inaplicável o princípio da bagatela, nesse sentido:

[...]

Além disso, a análise da ficha de antecedentes criminais do Apelado (77652404) revela uma trajetória delitiva pregressa, denotando uma habitualidade na prática de condutas criminosas e, sobre este ponto, o STJ tem entendido que os antecedentes criminais desfavoráveis do réu podem ser considerados como circunstância desfavorável à aplicação do princípio da bagatela. Nesse sentido:

[...]

Portanto, mostra-se correta e adequada à prova dos autos a sentença condenatória proferida pelo juiz de primeira instância, na parte em que afasta a incidência, na hipótese, do princípio da insignificância.

Consoante visto acima, o fato de o paciente haver subtraído – 10 unidades de barra de chocolate, da marca “Talento”, no valor de R$ 69,90 e 9 caixas de bombons, marca “Ferrero Rocher”, no valor de R$ 179,82 (e-STJ fl. 112) –, montante equivalente a 19,18% do Salário mínimo vigente à época dos fatos (11/8/2023), associado ao fato de ele já ostentar três condenações definitivas por fatos anteriores, por crimes contra o patrimônio, denota a maior reprovabilidade de sua conduta, não podendo o Estado negligenciar a proteção à sociedade, em detrimento daqueles que fazem do crime seu meio de vida.

Desse modo, reputo não preenchido o requisito relativo ao reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do paciente, não sendo o caso, portanto, de reconhecimento da incidência do princípio da bagatela para absolvê-lo em virtude da atipicidade material de sua conduta.

Nesse contexto, a pretensão formulada pela impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte Superior, sendo, portanto, manifestamente improcedente.

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Intimem-se.