0322823-61.2025.3.00.0000

AgRg no HC 1030161/RJ (2025/0322823-2)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASAGRAVANTE:DAVI DOS SANTOS LIMAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de agravo regimental interposto por DAVI DOS SANTOS LIMA contra decisão monocrática do Ministro Presidente desta Corte Superior que indeferiu liminarmente o habeas corpus (e-STJ, fls. 87-90).

O agravante alega, em suma, que a condenação pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 deve ser revista, pois, a contrário do decidido, restaram improvados elementos essenciais à tipificação do crime associativo, quais sejam, a estabilidade e a permanência.

Aduz que “o simples fato de determinada pessoa ser flagrada, na posse de material entorpecente, em local supostamente dominado pelo tráfico de drogas, não são elementos aptos a ensejar sua condenação pelo crime de associação” (fl. 100).

Reitera, nos termos do pedido constante da peça inicial, que se reconheça: “1) a nulidade do processo, tendo em vista a ilicitude da busca pessoal realizada, sem fundadas suspeitas e das provas ilícitas por derivação, culminando com a absolvição de todos os crimes imputados; 2) a absolvição do agravante do crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, ante a inexistência das elementares do tipo; 3) o tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo; 4) o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma do disposto no artigo 44 do Código Penal” (fl. 99).

Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do recurso ao Colegiado.

É o relatório.

Decido.

De início, cumpre anotar que, conforme consignado na decisão agravada, "não há como reconhecer a presença de manifesta ilegalidade quanto à matéria relativa à nulidade das provas que serviram de base para a decisão condenatória pois, do que consta dos autos, não foi apreciada no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância."

Por outro lado, o Tribunal de origem manteve a condenação do paciente, pelo delito de associação para o tráfico, nos seguintes termos:

"[...]

Segundo instrução, policiais em patrulhamento de rotina em área conhecida pela venda de drogas tiveram a atenção voltada para o réu, que tentou fugir ao perceber a presença dos agentes. Após perseguição, os policiais lograram capturá-lo na posse de sacola contendo as variadas drogas e R$115,00 em espécie.

Consoante as testemunhas, o réu admitiu que estava traficando, mas alegou que o fazia porque estava devendo dinheiro à boca de fumo.

Frise-se que não há nenhum elemento que possa descredenciar a palavra dos policiais, valendo realçar que a mera qualidade funcional das testemunhas não constitui, por si só, impedimento ou suspeição.

[...]

Desta forma, ao contrário do que alega a defesa, o conjunto probatório é firme e seguro no sentido de caracterizar que o réu, abordado em área de tráfico do Comando Vermelho, portava, com o fim de promover o comércio ilícito, as substâncias entorpecentes apreendidas em seu poder (6 g de maconha, 1,8g de crack, 45,60 g de cocaína) e que estavam distribuídos em 71 embalagens individuais para pronta difusão e com inscrições do tráfico local. Logo, a conduta do acusado se subsume à descrita no art. 33 da Lei 11.343/06.

De igual modo, não há dúvida quanto à prática do crime do art. 35 da Lei de Drogas, sobretudo porque, segundo relatado pelo policial, o apelante admitiu exercer a traficância associado com demais integrantes da facção criminosa do Comando Vermelho, mas tentou minimizar a gravidade dos fatos aduzindo que estava vendendo drogas porque estava devendo à boca de fumo.

As circunstâncias fáticas delineadas revelam com clareza o dito animus associativo, isto é, o ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, de caráter estável e permanente, ressaltando que o apelante estava em local de domínio da facção criminosa do Comando Vermelho, trazia consigo a droga arrecadada e tentou fugir da abordagem ao perceber a presença da guarnição.

[...]

Frise-se que, para a configuração do delito, não se faz necessário mesurar o tempo de atividade ilícita do agente, mas a intenção do meliante seja manter uma associação duradoura.

Diante do irrefutável conjunto fático-probatório coligido nos autos, correto se mostra o juízo de reprovação, o que torna impossível a absolvição do acusado.

A condenação do réu por associação para fins de tráfico, por si só, impede o reconhecimento do tráfico privilegiado." (e-STJ, fls. 32-34; sem grifos no original)

Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas (HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUIN TA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 22/9/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017).

Na hipótese, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que as instâncias ordinárias não apresentaram elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre o paciente e outros agentes.

O Tribunal de origem entendeu demonstrado o animus associativo do paciente com “demais elementos não identificados que integram a facção criminosa do Comando Vermelho” e que dominaria a mercancia de entorpecentes no local dos fatos, lastreado em depoimentos policiais, na circunstância de fuga e na suposta admissão de que “estava traficando porque estava devendo dinheiro à boca de fumo”.

Todavia, o que se infere dos elementos descritos no acórdão impugnado é a ocorrência de um único episódio de traficância: apreensão de 6g de maconha, 1,8g de crack e 45,60g de cocaína, em 71 embalagens com inscrições do tráfico local, além de R$ 115,00, tudo em poder do paciente, capturado após tentativa de fuga. Não há, nas provas referidas, indicação de ajuste prévio estável e permanente com terceiros para o reiterado comércio de drogas, mas apenas circunstâncias do flagrante e a narrativa de dívida com a “boca de fumo”, sem identificação de parceiros, estrutura ou divisão de tarefas.

Ademais, o delito de associação ao tráfico é crime de concurso necessário e, no caso, o paciente foi o único denunciado e condenado, sendo os supostos associados não identificados.

Logo, embora o conjunto probatório seja suficiente para manter a condenação pelo delito de tráfico de drogas, é frágil quanto a comprovação do delito de associação ao tráfico, pois das provas destacadas não se extrai reunião em esforço comum de caráter permanente e habitual na traficância, mas apenas a prática isolada narrada pelos agentes públicos.

Portanto, sendo flagrantemente ilegal a condenação pelo delito de associação, a absolvição do réu é medida que se impõe.

A seguir os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas. Precedentes.

3. Na hipótese, à míngua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a instância ordinária não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o animus associativo entre a paciente, o corréu Bruno e outros indivíduos não identificados. A condenação pelo delito do art. 35 está amparada apenas na presunção de que os acusados estariam associados entre si, visto que se deslocaram até a cidade de Ivinhema/MS para buscar 114 tabletes de maconha (81,18 kg) e transportá-los até Campinas/SP, no veículo do corréu Bruno, o qual foi previamente contatado por terceiro para utilizar seu automóvel na empreitada criminosa, mediante o recebimento do valor de R$20.000,00.

4. Embora o delito de tráfico de drogas tenha sido cometido em concurso de agentes, não há prova certa da reunião estável e permanente da paciente e o corréu Bruno para prática reiterada do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Portanto, a absolvição da paciente é medida que se impõe.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 809.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

Por fim, também merece acolhimento o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado.

Conforme se verifica, o Tribunal a quo deixou de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, notadamente, em razão da condenação pelo delito de associação.

Portanto, sobrevindo a absolvição pelo delito de associação para o tráfico de drogas e certificada a primariedade e os bons antecedentes do paciente, além das circunstâncias do fato delitivo (apreensão de 6g de maconha, 1,8g de crack, 45,60 g de cocaína), impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3,

Confira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PONTO DE TRÁFICO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ÚNICO FUNDAMENTO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique à atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. O fato de o réu haver sido preso em local conhecido como ponto de tráfico, diz respeito à própria prática do crime em si, não evidenciando, portanto, ao menos no caso concreto, nada além disso que possa levar à conclusão de que ele se dedica, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico de drogas de forma habitual. 3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 4. No caso, uma vez que a quantidade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente (sem nenhum outro fundamento idôneo), levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, deve ser aplicado, em seu favor, o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.012.592/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343 /2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337 /STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do aput, da (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do , da (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no -A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do , da e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). (HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

Passo ao redimensionamento da pena.

Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, em que pese o reconhecimento da atenuante da menoridade, a pena permanece inalterada, ante o óbice da Súmula n. 231/STJ. Na última etapa, reduzo a pena em 2/3, pelo reconhecimento do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, restando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa.

O regime prisional também merece alteração.

Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

Cito, a propósito:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedi a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. A questão também envolve a adequação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, considerando a primariedade do réu e as circunstâncias judiciais favoráveis.

III. Razões de decidir

4. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal entende que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa.

5. A decisão agravada considerou que a primariedade do réu e a ausência de provas de sua dedicação a atividades criminosas justificam a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

6. O regime inicial aberto é adequado, dado o quantum da pena, a primariedade do réu e a análise favorável das circunstâncias judiciais, conforme o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo improvido.

Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

2. O regime inicial aberto é adequado quando a pena é inferior a 4 anos, o réu é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis".

[...]

(AgRg no HC n. 1.009.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (3.576 G DE MACONHA E 56 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006; 33, § 3º, E 44, III, AMBOS DO CP. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO IDÔNEO NA DESCONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, AVALIADO DE FORMA ISOLADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. INVIABILIDADE. CONSTATADA A PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/2. REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO. SÚMULA 440/STJ. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DO CÁRCERE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.

(REsp n. 2.078.330/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)

Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental, para não conhecer do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver o réu pelo delito de associação para o tráfico de drogas e fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS

HC 1030161/RJ (2025/0322823-2)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:DAVI DOS SANTOS LIMAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de DAVI DOS SANTOS LIMA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0805263-09.2024.8.19.0042.

Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal porquanto é nula a prova que embasa a condenação, uma vez que obtida por meio de busca pessoal, despida de fundada suspeita, considerando-se que a abordagem ocorreu em razão de suposta fuga do paciente ao avistar a viatura policial.

Argui que "o fato de o acusado ter empreendido fuga ante a tentativa de abordagem dos policiais militares, não justifica, por si só, a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem (fl. 6).

Expõe que a fuga, por si só, não é elemento mínimo para autorizar a busca pessoal.

Ademais, suscita a insuficiência de provas para a condenação pelo crime de associação para o tráfico, uma vez que não restaram comprovados os requisitos relativos à estabilidade e permanência, além do paciente ter sido preso sozinho.

Alega, ainda, que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, pois o paciente tem predicados pessoais favoráveis e não há demonstração de que integre organização criminosa ou se dedique à atividade ilícita de modo habitual.

Por fim, aduz que caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser alterado o regime prisional fixado para o início do cumprimento da pena e substituída a reprimenda por penas restritivas de direito.

Requer, em suma, que seja reconhecida a nulidade e absolvido o paciente. Subsidiariamente, requer a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime prisional de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Ademais, não há como reconhecer a presença de manifesta ilegalidade quanto à matéria relativa à nulidade das provas que serviram de base para a decisão condenatória pois, do que consta dos autos, não foi apreciada no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado. Diante dessa situação, o writ não deve ser conhecido, pois foi manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.

2. Não há manifesta ilegalidade na dosimetria a reclamar a concessão da ordem, pois a tese suscitada não foi analisada pela Corte local, motivo pelo qual incabível o exame de tal questão, de forma originária, por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 888.166/SP, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe de 21.6.2024.)

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FALTA DE JUSTA CAUSA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Petição recebida como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade, tendo em vista ausência de previsão legal de pedido de reconsideração. Precedentes.

2. As teses suscitadas pela defesa (violação de domicílio, bis in idem na dosimetria da pena e necessidade de alteração do regime prisional) não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

3. Não há ilegalidade na decisão do Tribunal de origem que não conheceu do writ originário manejado como substitutivo de revisão criminal. Isso porque a impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de desconstituir sentença condenatória definitiva é indevida, sobretudo quando a análise das teses constantes do writ substitutivo demandam revolvimento fático-probatório.

4 . Agravo regimental desprovido. (RCD no HC n. 904.224/AM, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024.)

Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 818.823/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22.6.2023; AgRg no HC n. 899.551/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29.4.2024; AgRg no HC n. 897.496/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 879.253/SP, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no HC n. 882.227/RJ, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 18.32024.

Em relação a alegada ausência de fundamentação concreta para a condenação do paciente pelo crime de associação ao tráfico de drogas, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de absolvição do crime de associação para o tráfico:

De igual modo, não há dúvida quanto à prática do crime do art. 35 da Lei de Drogas, sobretudo porque, segundo relatado pelo policial, o apelante admitiu exercer a traficância associado com demais integrantes da facção criminosa do Comando Vermelho, mas tentou minimizar a gravidade dos fatos aduzindo que estava vendendo drogas porque estava devendo à boca de fumo.

As circunstâncias fáticas delineadas revelam com clareza o dito animus associativo, isto é, o ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, de caráter estável e permanente, ressaltando que o apelante estava em local de domínio da facção criminosa do Comando Vermelho, trazia consigo a droga arrecadada e tentou fugir da abordagem ao perceber a presença da guarnição (fl. 33).

Verifica-se, assim, que o tribunal de origem concluiu, com base nos elementos concretos apurados nos autos, pela comprovação do delito de associação para o tráfico em razão da existência do vínculo associativo estável e permanente do(a) paciente com outros indivíduos, e a modificação desse entendimento exigira o reexame da prova, inviável na via estreita do Habeas Corpus. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.219.774/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 891.083/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 753.177/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 877.835/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.

Ademais, não tendo sido acolhida a tese de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico fica prejudicado o pedido de aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a condenação pela prática desse crime obsta o reconhecimento de referida benesse, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 855.658/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7.3.2024).

Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN