0324454-40.2025.3.00.0000

HC 1030558/SC (2025/0324454-9)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:SAMUEL PEREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de SAMUEL PEREIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, por infração ao artigo 155 do Código Penal.

Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que deu parcial conhecimento ao recurso, a fim de corrigir erro material na aplicação da pena, com a fixação do regime aberto, o que foi omitido na sentença, nos termos da seguinte ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. ACUSADO COM MAUS ANTECEDENTES PELA PRÁTICA DE DELITO PATRIMONIAL. HABITUALIDADE QUE IMPEDE A INCIDÊNCIA DA BAGATELA. ADEMAIS, BEM SUPÉRFLUO E PRESCINDÍVEL À SUBSISTÊNCIA DO AGENTE, COM VALOR SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPROVABILIDADE EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. ALEGADO CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGENTE QUE, MONITORADO POR CÂMERAS DO ESTABELECIMENTO, FOI SURPREENDIDO AINDA DENTRO DO MERCADO COM A RES FURTIVAE. VIGILÂNCIA DO LOCAL QUE NÃO ILIDE, DE FORMA ABSOLUTA E EFICAZ, A CONSUMAÇÃO DO DELITO. ELEMENTOS SUFICIENTES À MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PRETENSO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA (ART. 14, II, CP). POSSIBILIDADE. CRIME QUE SOMENTE NÃO SE PERFECTIBILIZOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO ACUSADO, QUANDO FOI ABORDADO POR SEGURANÇAS DO COMÉRCIO. DIMINUIÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE), DIANTE DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ALTERAÇÃO DA MODALIDADE FIXADA EM PRIMEIRO GRAU, EM OBSERVÂNCIA AO ART. 46, CP. MODIFICAÇÃO PARA LIMITAÇÃO DA FINAL DE SEMANA. DE OFÍCIO, CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. APELANTE ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. HIPOSSUFICIÊNCIA PRESUMIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO."

Neste mandamus, a defesa alega, em síntese, a atipicidade da conduta, ante a configuração de crime impossível pela absoluta impropriedade do meio, porquanto a vigilância do estabelecimento comercial estava voltada para paciente durante a prática do crime de furto. Subsidiariamente, sustenta que não há fundamentação idônea para a manutenção do patamar de redução mínimo da tentativa.

Assim, pugna seja concessão da ordem para absolver o paciente, tendo em vista que a conduta não constitui crime (crime impossível) ou, subsidiariamente, aplicar a fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à fração da tentativa.

Indeferido o pedido de liminar, a Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento da impetração.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Inicialmente, forçoso reconhecer que para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição do delito, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que não se admite nesta via.

No caso, ao manter a condenação do réu, a Corte de origem pontuou que "a mera circunstância de estar o agente sob vigilância, embora, de fato, reduza as possibilidades da subtração do patrimônio alheio, não impede, por completo, a consumação do delito, conforme inteligência disposta na súmula 567 do STJ". (e-STJ, fls. 16-17)

Com efeito, a teor da Súmula 567/STJ, "Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto".

Por outro lado, no tocante ao redutor pela tentativa, está inscrito no acórdão ora combatido:

"Ora, da análise das provas, tem-se que o acusado não consumou o delito por circunstâncias alheias à sua vontade, consistente na ação dos funcionários do estabelecimento, oportunidade em que, ainda dentro do mercado, deixou a garrafa cair no chão. Dito isso, é notório que o apelante, após guardar a mercadoria em suas vestes, passou pelo caixa sem efetuar o pagamento e, ainda dentro da loja, foi abordado na posse da res furtivae, ou seja, a consumação ficou a meio caminho e não se perfectibilizou, como dito, por circunstâncias alheias à sua vontade. Dessa forma, levando em conta o iter criminis percorrido, sendo que quanto mais próximo da consumação do delito o agente chegar, menor deve ser o quantum de diminuição da pena, considero adequada a fração de 1/2 (metade) para a mitigação."

Como cediço, a redução da pena pela tentativa foi aplicada na fração mínima, considerando o iter criminis percorrido e a proximidade da consumação do crime.

No caso, o crime apenas não se consumou em razão da efetiva atuação dos funcionários da loja, que conseguiram abordar o paciente antes que ele conseguisse deixar o local, devendo ser mantida a redução ao patamar de 1/2.

Mais: maiores incursões nos autos, para alterar a conclusão do acórdão recorrido, sobre a proximidade ou não da consumação do delito, demandariam reexame de fatos e provas, providência não admitida em habeas corpus.

Nesse sentido:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ART. 155, §4º, III, C/C O ART. 14, II, DO CP. COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/3 PELA TENTATIVA. FIXAÇÃO DE ACORDO COM O ITER CRIMINIS PERCORRIDO. ALTERAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Consoante o entendimento pacificado desta Corte Superior, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 2. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do R Esp n. 1.931.145/SP, sob a relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, em 22/6/2022, fixou a tese segundo a qual "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. 3. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade". 4. "A jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição" (AgRg no R Esp 1.943.353/SP, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, D Je 13/10/2021). 5. "Ao estabelecer a redução da pena em função da tentativa em seu patamar mínimo, fundamentada no iter criminis, o Tribunal local agiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Ainda que assim não fosse, seria necessário incursão na seara fático-probatória para análise do pleito, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ." (AgRg no AR Esp 391.297/SC, Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, D Je 11/3/2016). 6. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AR Esp n. 2.490.992/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, D Je de 25/4/2024.);

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. ACÓRDÃO EM CAPÍTULOS. LEITURA INTEGRAL. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A técnica de divisão do acórdão recorrido em capítulos não implica a apartação entre o cômputo dosimétrico e as razões de fato e de direito que o fundamentam. 2. Não constitui inovação na fundamentação a leitura integral do acórdão recorrido para verificar a adequação da fração de diminuição referente à tentativa. 3. A fração de diminuição de 1/3 decorrente da tentativa é a que mais se adequa à espécie, haja vista o elevado grau de avanço no iter criminis. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AR Esp n. 2.290.364/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

Ante o exposto, não conheço do writ.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS