HC 1118714/ES (2026/0324483-3)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:HIARLEY DO VALLEADVOGADO:HIARLEY DO VALLE - ES038693IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:FABIO DA SILVA MARTINSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de FABIO DA SILVA MARTINS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO assim ementado:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO INTERESTADUAL. NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAJORANTE DO TRÁFICO INTERESTADUAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1- Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 09 anos, 09 meses e 25 dias de reclusão e 982 dias-multa, em regime inicial fechado. O recorrente sustenta a nulidade das provas por ausência de fundada suspeita para a busca veicular, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, a redução da pena-base e a aplicação da fração mínima da causa de aumento relativa ao tráfico interestadual.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2- HÁ quatro questões em discussão: (i) definir se a busca veicular realizada pela Polícia Rodoviária Federal foi precedida de fundada suspeita apta a legitimar a obtenção da prova; (ii) estabelecer se a pena-base foi corretamente fixada, especialmente quanto à valoração das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime; (iii) determinar se o recorrente preenche os requisitos legais para incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (iv) verificar a adequação da fração aplicada à majorante do tráfico interestadual prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3- A busca veicular equipara-se à busca pessoal e prescinde de mandado judicial quando amparada por fundada suspeita de que o agente esteja na posse de objetos relacionados à prática delitiva.
4- A realização de manobra brusca de retorno ao avistar fiscalização da Polícia Rodoviária Federal, associada ao nervosismo do condutor, ao forte odor de cola e à percepção de irregularidades no assoalho do veículo, constitui conjunto de elementos objetivos aptos a justificar a abordagem e a busca veicular.
5- A valoração negativa da culpabilidade exige demonstração concreta de maior reprovabilidade da conduta, não sendo suficiente a circunstância de o agente possuir ocupação lícita ou família constituída.
6- A expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, consistente em aproximadamente 52,55 kg de cocaína, autoriza a exasperação da pena-base, diante da gravidade concreta da conduta e da preponderância atribuída à natureza e à quantidade da droga pelo art. 42 da Lei nº 11.343/2006.
7- A incidência da atenuante da confissão espontânea impõe a redução da pena intermediária na fração de 1/6.
8- A causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais, inclusive a ausência de dedicação a atividades criminosas.
9- A utilização de compartimento oculto altamente sofisticado, dotado de sistema de refrigeração, iluminação por LED e mecanismo eletrônico de acesso, associada ao transporte de grande quantidade de droga, evidencia dedicação a atividades criminosas incompatível com a figura do traficante eventual.
10- A causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006 incide quando comprovada a intenção de realizar tráfico interestadual, ainda que não tenha ocorrido a efetiva transposição das divisas estaduais.
11- A manutenção da fração de 1/2 para a majorante do tráfico interestadual revela-se adequada diante das circunstâncias concretas do caso.
12- O redimensionamento da pena-base, com o afastamento da valoração negativa da culpabilidade, impõe a redução da reprimenda definitiva, preservadas as demais etapas da dosimetria.
IV. DISPOSITIVO E TESE
13- Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento:
1- A realização de manobra evasiva diante de fiscalização policial, somada a elementos objetivos constatados na abordagem, configura fundada suspeita apta a legitimar a busca veicular.
2- A existência de trabalho lícito e de núcleo familiar constituído não autoriza, por si só, a valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria da pena.
3- A expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos justifica a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.
4- A sofisticação do mecanismo empregado para ocultação da droga, aliada à elevada quantidade de entorpecentes transportados, evidencia dedicação a atividades criminosas e afasta a incidência do tráfico privilegiado.
5- A majorante do tráfico interestadual incide mediante prova inequívoca da destinação interestadual da droga, independentemente da efetiva transposição das fronteiras estaduais.
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, V, e 42; CP, art. 59; CF/1988, art. 5º, XI.
Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 691.441/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 19.04.2022, DJe 26.04.2022; STJ, AgRg no HC 817.562/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.06.2023, DJe 30.06.2023; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 2.203.967/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 12.11.2025, DJEN 17.11.2025; STJ, AgRg no AREsp 3.182.379/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 09.06.2026, DJEN 15.06.2026; STJ, AgRg no REsp 2.254.094/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 07.04.2026, DJEN 14.04.2026; Súmula 587 do STJ.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão em regime inicial fechado, além do pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006.
Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal porquanto o afastamento do tráfico privilegiado baseou-se em presunção de habitualidade delitiva, afirmando-se que "um neófito jamais estaria envolvido" em transporte de tal monta, sem prova concreta de dedicação a atividades criminosas, o que configuraria fundamentação inidônea.
Alega que houve bis in idem na dosimetria, com a reutilização dos mesmos elementos - quantidade de droga e compartimento oculto - na 1ª fase (circunstâncias do crime) e na 3ª fase (afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas).
Argumenta que a fração de 1/2 (um meio) aplicada à causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas carece de motivação concreta, requerendo a readequação ao mínimo legal de 1/6 (um sexto).
Requer, em suma, novo juízo de dosimetria por inidoneidade da fundamentação baseada em presunção de habitualidade para afastar a aplicação da minorante do tráfico. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da nulidade da dosimetria por violação ao ne bis in idem, com aplicação do art. 33, § 4º, na fração mais favorável e redimensionamento da pena e do regime. Ainda subsidiariamente, pede a redução da fração da majorante do art. 40, V, da Lei de Drogas, ao mínimo legal de 1/6 (um sexto).
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado, com destaque em negrito para os argumentos considerados idôneos pela jurisprudência do STJ, conforme se demonstrará abaixo, in verbis:
Por fim, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
O magistrado deixou de aplicar o redutor, considerando que o réu “foi surpreendido na efetiva prática do tráfico interestadual de grande quantidade de entorpecente, evidenciando que a sua conduta, além de possuir alto potencial lesivo, seria parte de uma empreitada criminosa bem planejada, como bem se nota pelo compartimento montado para ocultação da droga no veículo que foi muito bem elaborado. Essa conjuntura afasta, de plano, a tese de que se trata de um evento delitivo isolado na vida do agente. O modus operandi empregado, caracterizado pela estrutura veicular elaborada para ocultação da droga, denota uma logística sofisticada, afastando a figura do traficante ocasional e indicando a experiência e a habitualidade do agente no comércio ilícito”.
Como se percebe, a fundamentação empregada para afastar o privilégio não reside apenas no fato de que o acusado teria agido como “mula” e sim na forma de ocultação da droga que revela um grau de sofisticação incompatível com o traficante eventual.
Conforme relato dos policiais, para localizar a droga foi necessário conduzir o veículo até uma oficina mecânica e com o auxílio da ferramenta “makita” cortar o assoalho, sendo que o compartimento onde estava a droga havia refrigeração, iluminação de LED e era acessado por um código eletrônico, posteriormente, fornecido pelo réu.
Portanto, a quantidade de droga associada a tais elementos demonstram a efetiva dedicação do acusado a atividades criminosas, não fazendo jus à benesse do tráfico privilegiado (fl. 15, grifo meu).
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.
Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).
A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.
Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).
Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme extrai-se do trecho do acórdão acima transcrito, foi destacado elemento concreto e idôneo que indica a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.
Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).
Além disso, a tese de bis in idem merece ser afastada pois a quantidade e variedade de drogas não foi o único fundamento considerado para afastar a incidência do tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 780.529/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 25.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024).
Quanto à fração utilizada para o aumento da pena decorrente da incidência da majorante do tráfico interestadual, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:
Na terceira fase, correta a incidência da fração de 1/2 pela majorante prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, considerando o trajeto realizado pelo réu de São Paulo para o Espírito Santo, valendo destacar que “a causa de aumento do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 incide mesmo sem efetiva transposição de fronteiras entre Estados, bastando prova inequívoca da intenção de realizar tráfico interestadual, nos termos da Súmula n. 587/STJ” (AgRg no REsp n. 2.254.094/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/4/2026, DJEN de 14/4/2026).
Assim, presente a majorante do art. 40, inciso V da Lei 11.343/06, mantenho o incremento de pena em 1/2, razão pela qual fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa (fls. 15/16, grifo meu).
Verifica-se que o acórdão impugnado está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual é possível a utilização da distância percorrida e do número de fronteiras transpostas como critérios para a escolha da fração de aumento pela majorante do tráfico interestadual, prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 3.053.133/MS, Rel. Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, DJEN de 12.2.2026; AgRg no HC n. 1.031.241/PR, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 22/12/2025; AgRg no HC n. 986.745/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 30.4.2025; AgRg no AREsp n. 2.519.051/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 782.526/RS, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 15.3.2024.
Por fim, mantida a sanção penal, fica prejudicado o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento da pena.
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
Presidente
HERMAN BENJAMIN
