0324484-12.2024.3.00.0000

HC 940997/SP (2024/0324484-8)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:LISANDRA PANZOLDO DOS SANTOSADVOGADO:LISANDRA PANZOLDO DOS SANTOS - SP504868IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:PEDRO CARVALHO DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de PEDRO CARVALHO DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 0002028-13.2010.8.26.0091.

Consta dos autos que o paciente foi condenado, perante o Tribunal do Júri, pela prática do delito previsto no art. 121, § 2°, incisos II, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 6 anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado.

A defesa apelou e o Tribunal a quo negou provimento recurso.

No presente writ, a impetrante aponta a ocorrência de constrangimento ilegal, ao fundamento de que deve ser aplicada a fração máxima pelo delito tentado, uma vez que, a despeito de não se tratar de tentativa branca, conforme os laudos do processo, fica claro que as lesões ocasionadas foram de natureza leve, não geraram perigo de vida e não resultaram em incapacidade para as ocupações habituais (e-STJ fl. 6).

Aponta, ademais, que o regime prisional inicialmente fechado foi fixado por fundamentação inidônea.

Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja reduzida a pena aplicada ao paciente, pela readequação da fração de diminuição de pena pela tentativa, reduzindo a pena em 2/3, bem como seja fixado regime prisional inicialmente mais brando.

O pedido liminar foi indeferido.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração.

Pela petição de e-STJ fls. 68/69, a defesa requer prioridade no trâmite dos autos.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Busca-se, no caso, a concessão da ordem para que seja reduzida a pena aplicada ao paciente, pela readequação da fração de diminuição de pena pela tentativa, reduzindo a pena em 2/3, bem como para que seja fixado regime prisional inicialmente mais brando.

Quanto à fração aplicada para a redução da pena, em razão do delito tentado, a sua modulação é inversamente proporcional ao iter criminis percorrido. É dizer: quanto maior o caminho percorrido pela conduta do agente, antes de efetivamente violar o bem juridicamente tutelado pela norma, maior o perigo ao qual o bem jurídico resultou exposto e maior será o desvalor da conduta, a ensejar uma menor redução da pena.

Para ilustrar o referido entendimento, confira-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ITER CRIMINIS. TENTATIVA. QUANTUM DE REDUÇÃO. VARIAÇÃO QUE DEPENDE DE MAIOR OU MENOR PROXIMIDADE DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não há como dissociar do crime tentado a ideia de exposição a perigo do bem juridicamente tutelado. Logo, o iter criminis representa, nessa perspectiva, o caminho para a consumação do delito e, portanto, o caminho para violação do bem tutelado pela norma penal. Significa que quanto maior a exposição do bem jurídico menor será a redução. Por isso, a variação do quantum de diminuição, previsto no art. 14, parágrafo único, do CP, conforme a jurisprudência desta Corte, ocorre de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente menor será a fração da causa de diminuição. Precedentes de ambas as Turmas.

2. A ausência de similitude fática entre os arestos paradigmas e o acórdão objeto de embargos de divergência impede o seu processamento, nos termos do art. 266, § 4º, do RISTJ.

3. Agravo regimental não provido (AgRg nos EAREsp 754.907/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, julgado em 24/5/2017, DJe 30/5/2017).

O Tribunal a quo, manteve a fração de redução da pena em 1/2, pela tentativa, porquanto o recorrente percorreu todas as fases do iter criminis, chegando a alvejar a vítima duas vezes c somente não atingiu seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade. Mantém-se a pena de 06 (seis) anos de reclusão, cm homenagem ao princípio non rejonnatio in pejus (e-STJ fl. 16).

Diante disso, foi consignado que o iter criminis se aproximou da consumação do delito, a ensejar a redução da pena em sua fração mínima. Para se infirmar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, no sentido de que o iter criminis não se aproximou do resultado consumativo, seria necessária incursão na esfera fático-probatória dos autos, tarefa inviável em sede de habeas corpus.

Nessa esteira:

HABEAS CORPUS. ART. 155, CAPUT, POR TRÊS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. VALOR DA RES FURTIVA (1 PERFUME DE R$ 49,90, 1 PAR DE TÊNIS DE R$ 188,00 E 1 DESODORANTE DE R$ 9,99. CONTINUIDADE DELITIVA. ESPECIAL REPROVABILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO RECONHECIMENTO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. REDUÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ÓBICE PARA APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA ISOLADAMENTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE ACRÉSCIMO. CRITÉRIO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO. REDUÇÃO PARA FRAÇÃO DE 1/5 (UM QUINTO). REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.

[...]

6. A instância de origem utilizou, no tocante ao quantum de redução pela tentativa, o critério do iter criminis percorrido, em perfeita consonância com a jurisprudência deste Sodalício. Inviável, pois, nesta sede, a inversão do decidido, haja vista que vedado o exame aprofundado das provas.

7. Ordem concedida, em parte, a fim de reduzir a pena do paciente para 6 (seis) meses e 12 (doze) dias de reclusão, mais 6 (seis) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (HC 389.908/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SENTENÇA. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.

1. Deve ser mantida a decisão monocrática que indeferiu liminarmente o presente writ, uma vez que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. No caso em apreço, a Corte local manteve a redução pela tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, não se cogitando desproporcionalidade a ser sanada (HC n. 502.584/SP, Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 11/6/2019).

2. Chegar a uma conclusão diversa das instâncias ordinárias, quanto à fração adequada pela incidência da causa de diminuição de pena da tentativa, necessitaria do reexame fático-probatório, vedado na via eleita. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 472.687/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 29/8/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. REEXAME DOS FATOS. IMPOSSIBLIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo entendimento deste Superior Tribunal, "o quantum de diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente, ou seja, a redução de pena deve ser menor se o agente chegou próximo à consumação do delito" (HC n. 223.070/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 19/3/2013).

2. No caso, o Tribunal local fundamentou, com base nas circunstâncias do caso concreto, a redução de pena no patamar de 1/2, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente.

3. Para concluir de forma diversa, seria necessário o minucioso exame dos autos no que diz respeito ao fato criminoso e às suas circunstâncias, providência que é vedada na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.

4. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 511.235/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe 27/6/2019).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. AUMENTO DA FRAÇÃO PELA TENTATIVA. MATÉRIAS QUE DEMANDAM O REVOLVIMENTO DE PROVAS. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO (ART. 33, § 2º, "B", CP). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Relª. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Relª. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 4/6/2014).

III - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso especial, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

IV - O Tribunal a quo entendeu estar presente prova suficiente de materialidade e da autoria delitiva do crime, previsto no art. 157, § 2º, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

V - Afastar a condenação demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberano na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

VI - O Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. No caso em apreço, a Corte local manteve a redução pela tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, não se cogitando desproporcionalidade a ser sanada. De mais a mais, a modificação desse patamar demandaria incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via estreita do writ.

VII - Quanto ao regime prisional, mantida a pena no patamar estabelecido pelas instâncias ordinárias, ou seja, em 4 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão, conquanto se trate de réu primário e com circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal.

VIII - mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, afasta-se a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Habeas corpus não conhecido (HC 502.584/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 11/6/2019).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. CULPABILIDADE ACENTUADA. PRECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO ALTAMENTE REPROVÁVEIS. CONSEQUÊNCIAS GRAVOSAS PARA A OFENDIDA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NOS FUNDAMENTOS E NO INCREMENTO OPERADO NA BASILAR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Ademais, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

2. A culpabilidade, como circunstância judicial está afeta ao grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo agente, a qual deve destoar do tipo penal a ele imputado e, na espécie, ela foi considerada desfavorável, em virtude de o paciente haver lhe agredido de forma brutal, espancando-a, arremessando-a ao chão, puxando-lhe o cabelo e batendo seu rosto no chão de forma violenta, além de apertar seu pescoço até que ela viesse a desfalecer, somente parando as agressões por achar que ela estivesse morta (e-STJ, fls. 12/13). Essas circunstâncias demonstram, sem sombra de dúvidas, a agressividade do paciente e a maior reprovabilidade de sua conduta, a merecer o desvalor dessa vetorial. Precedentes.

3. A qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, se reporta ao fato de que o paciente agiu com emprego de asfixia, entrando em sua casa sem que ela percebesse e apertado sua boca para que não gritasse (e-STJ, fl. 144). JÁ sua culpabilidade abrange o conjunto de todas as ações por ele praticadas, mormente sua agressividade extremada, ao espancá-la, arremessá-la ao chão, puxar-lhe o cabelo e bater seu rosto no chão de forma violenta e covarde, não havendo que se falar que houve mera reiteração de argumentos com os elencados na referida qualificadora.

4. No que tange às circunstâncias em que cometido crime, também reputo que foram extremamente gravosas, em virtude do modus operandi da prática delitiva, haja vista que o paciente, insatisfeito com o término do relacionamento amoroso que mantinha com a filha da vítima, invadiu sua residência de madrugada pelo telhado e, surpreendeu a ofendida enquanto ela dormia, em uma situação de maior vulnerabilidade, pois era período de Carnaval, o que tornou mais difícil seu socorro, pois ela só foi auxiliada quando sua filha chegou em casa (e-STJ, fl. 13). Esses argumentos, sem sombra de dúvida extrapolam o inerente ao tipo penal violado, a merecer o desvalor conferido a essa vetorial.

5. Ressalto, por oportuno, que a qualificadora do motivo fútil, foi fundamentada apenas no fato de o paciente haver cometido o delito, por não aceitar o término do relacionamento amoroso que mantinha com a filha da ofendida (e-STJ, fl. 143), havendo as circunstâncias do crime utilizado esse argumento apenas como reforço argumentativo, não havendo que se falar em reiteração de fundamentos para macular a referida vetorial, pois o conjunto de atos por ele praticados para assegurar seu intento: invasão da residência pelo telhado, durante a madrugada de carnaval, surpreendendo-a enquanto dormia é um conjunto de condições adicionais altamente reprováveis que justificam o incremento operado.

6. Quanto às consequências do delito, também foram extremamente gravosas para a vítima, pois devido às agressões, ela teve três dentes quebrados, possuindo ainda cicatrizes, além de ter ficado com o rosto deformado e precisando ficar uma semana hospitalizada (e-STJ, fl. 14). Nesse contexto, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada no desvalor conferido a essa vetorial, pelos argumentos exarados, não havendo que se falar, tampouco, em bis in idem, com a fração utilizada na aferição da redução em relação ao delito tentado, pois houve danos permanentes à integridade física da ofendida. Precedentes.

7. A qualificadora do meio cruel, por sua vez, foi reconhecida em razão da gravidade das lesões sofridas pela vítima (e-STJ, fl. 144);

todavia, as consequências do crime extrapolaram as sequelas físicas, pois houve prejuízos de ordem psicológica, moral e até financeira, haja vista que a vítima precisou se afastar do trabalho para tratamento médico e odontológico. Anote-se, ainda, que após cometido o crime, o paciente fugiu do local levando sua bolsa, com cartões de crédito, documentos, dispositivo pen drive, agenda, e o aparelho celular da filha da ofendida, dentre outros objetos (e-STJ, fl. 54). Assim, os motivos elencados para desabonar as consequências do crime foram muito além do discorrido para justificar a incidência da referida qualificadora.

8. Por fim, a redução na fração de 1/2 pela tentativa, foi estabelecida porque as instâncias de origem concluíram que houve considerável extensão no iter criminis percorrido, tendo em vista que o resultado morte só não se consumou porque o estado em que ficou a vítima (desmaiada e ensanguentada) fez o acusado acreditar que ela já estivesse efetivamente morta (e-STJ, fl. 147).

9. Rever as premissas fáticas que conduziram o Tribunal de origem a concluir pelo expressivo transcurso do iter criminis, com reflexo no quantum da redução decorrente da tentativa, demandaria o reexame da moldura fática e probatória delineada nos autos, procedimento inviável na via estreita do remédio heroico. Precedentes.

10. Nesse contexto, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada nos fundamentos apresentados para justificar o desvalor conferido às circunstâncias judiciais negativadas, ficando a basilar inalterada e, por conseguinte, a sanção final do agravante.

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 917.865/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)

Quanto ao pleito de alteração do regime inicial, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso do que o patamar da pena prevista no Código Penal, a apresentação de motivação concreta. Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". Na mesma esteira, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

No caso dos autos, destaco o seguinte trecho do acórdão impugnado:

O regime inicial fechado é o único suficiente para atender os critérios de prevenção e reprovação, observada a intensidade do dolo daquele que, já lendo logrado lesionar a vitima no interior de uma residência, retoma ao veículo para recarregar sua arma de fogo e tenta regressar àquele local, para atingir o desígnio de matá-la (acórdão - e-STJ fls. 16/17).

A despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, o regime inicial fechado foi aplicado de forma idônea, em razão da gravidade concreta do crime, destacado pelas instâncias ordinárias, ao enfatizarem o modus operandi do delito, o qual extrapolou a prática delituosa comum para o tipo, tendo em vista o fato de ter disparos de arma de fogo no interior da residência da vítima, de forma totalmente desproporcional, após tê-la lesionado anteriormente.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO SIMPLES. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MENÇÃO À REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA NO TRIBUNAL DO JÚRI. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA REFEITA. MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO ANTE A GRAVIDADE DA CONDUTA PERPETRADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Com o advento da Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008 - a qual modificou o capítulo sobre o procedimento do júri -, as circunstâncias agravantes e atenuantes não mais são objeto de quesitação, de tal sorte que caberá ao magistrado considerá-las no momento da dosimetria da pena, em consonância com o que foi sustentado em plenário pelas partes, nos termos do art. 492, I, "b" do Código de Processo Penal. Precedentes.

- In casu, não houve menção à folha de antecedentes criminais do paciente, a justificar o reconhecimento da agravante da reincidência. Ademais, pela leitura da Ata de julgamento, às e-STJ, fls. 900/904, não houve referência à sua reincidência, ou que seus antecedentes criminais hajam sido mencionados, ou mesmo que tenha havido pedido expresso da acusação nesse sentido. Desse modo, verifiquei a ocorrência do patente constrangimento ilegal apontado pelo impetrante, de modo que a dosimetria da pena do paciente foi refeita, ficando sua reprimenda definitivamente estabilizada em 6 anos de reclusão.

- Apesar de o novo montante da sanção e do afastamento da agravante da reincidência permitirem, em tese, a fixação do regime intermediário, deveria ser mantido o regime mais gravoso, em virtude da gravidade concreta da conduta perpetrada - quatro disparos de arma de fogo contra a vítima -, o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.

Precedentes.

- Agravo regimental não provido (AgRg no HC 580.498/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO SIMPLES. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA. DESVALOR DA PERSONALIDADE. HISTÓRICO DELITIVO. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA. RECÁLCULO DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).

III - Desvalor da personalidade. Histórico delitivo. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, alterando o seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. No caso, percebe-se que o aumento da pena-base a título de personalidade não mereceu motivação concreta, pois foi baseado no histórico criminal do réu.

IV - O STJ entende que, segundo a orientação sumular n. 545, a confissão espontânea do réu, desde que utilizada para fundamentar a condenação, sempre deve atenuar a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo. Precedentes.

V - Recálculo da pena. Reprimenda estabelecida em 6 (seis) anos de reclusão. Mantido regime inicial fechado. Isso porque há gravidade concreta consubstanciada no modus operandi: delito praticado em concurso de agentes (3 executores), sendo a vítima alvejada por 11 (onze) projéteis de arma de fogo.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de fixar a pena do paciente em 6 (seis) anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado (HC 511.085/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 157, § 2º, V, DO CP. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 157, § 2º, DO CP. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. FRAÇÃO DE 5/12 DAS CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXEGESE DA SÚMULA 443/STJ. MALFERIMENTO AOS ARTS. 33 E 59, AMBOS DO CP. PENA-BASE NO MÍNIMO. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE JUSTIFICAM. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A despeito da oposição de embargos de declaração, a tese relativa ao afastamento da causa de aumento referente à restrição da liberdade da vítima não foi objeto de apreciação pela Corte de origem, carecendo, portanto, de prequestionamento. Incidência do enunciado nº 211 da Súmula desta Corte.

2. Em se tratando de roubo circunstanciado, a majoração da pena na terceira fases da dosimetria acima do mínimo legal requer devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais expressivo, o que se verifica no caso em apreço.

3. Não obstante a estipulação da reprimenda final em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, encontra-se motivada a sujeição a regime mais gravoso quando alicerçado em elementos concretos, a despeito destes não terem sido empregados na fixação da pena-base, estabelecida no mínimo legal. Na espécie, o Tribunal a quo salientou particularidade fática (concurso de agente envolvendo menor inimputável, emprego de arma de fogo e restrição de liberdade da vítima), que traz para o palco dos acontecimentos um plus de reprovabilidade, impedindo o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.

4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp 850.178/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 15/03/2016).

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL GRAVE. ART. 157, § 3º, PRIMEIRA PARTE, DO CÓDIGO PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS. PERICULOSIDADE SOCIAL DOS AGENTES.

1. Dispõe a Súmula 440 desta Corte Superior: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."

2. No caso, as instâncias ordinárias justificaram a necessidade do regime mais gravoso com base em elementos concretos, notadamente no modus operandi do crime de roubo, visto que praticado em concurso de agentes e mediante disparo de arma de fogo contra um taxista de 61 anos de idade, sendo a vítima alvejada com um tiro na perna e, logo após a subtração do seu instrumento de trabalho, restou abandonada, à própria sorte, em um canavial.

3. É certo que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao recorrente, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Entretanto, o Juiz sentenciante, ao estabelecer o regime fechado para o início do cumprimento da pena, ressaltou a gravidade dos ferimentos causados na vítima, bem como a periculosidade social dos agentes.

4. Ora, o emprego de arma de fogo na prática delitiva denota não só maior periculosidade do agente mas também uma ameaça maior à incolumidade da vítima, sendo tal gravidade tão manifesta, que não se requerem maiores explanações para descrever o óbvio.

5. De ressaltar que "o comando legal do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal não determina que o regime inicial tenha por baliza a pena-base fixada, e sim que o magistrado deva fundamentar sua sentença apoiado nas circunstâncias elencadas no art. 59 do mesmo Estatuto" (HC 295232/RJ, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA, DJe 09/03/2015).

6. Recurso especial não provido (REsp 1501738/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 18/08/2015).

Assim, a pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, sendo manifestamente improcedente.

Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA