0324547-37.2024.3.00.0000

HC 941035/AM (2024/0324547-8)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:TEREZA CARMO DE CASTROADVOGADO:TEREZA CARMO DE CASTRO - AM000479AIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONASPACIENTE:ADDSON FRANCA DE ARAUJOCORRÉU:EVERTON SILVA SENACORRÉU:ANTONIO LUDOVICO MENDESCORRÉU:NELSON AUGUSTO DA SILVACORRÉU:MAIK DA SILVA DESIDERIOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS

DECISÃO

‎Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ADDSON FRANÇA DE ARAÚJO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS na Apelação Criminal nº 0000178-86.2020.8.04.5101.

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos II e V, § 2º-A, inciso I, e § 2º-B, todos do Código Penal, à pena de 27 (vinte e sete) anos, 01 (um) mês e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 470 (quatrocentos e setenta) dias-multa.

O Tribunal local negou provimento ao apelo defensivo (fls. 11-31).

Neste writ, a Defesa sustenta constrangimento ilegal, porquanto ausente fundamentação idônea para justificar a exasperação da pena-base quanto ao vetor antecedentes.

Aduz constrangimento ilegal em virtude da dupla punição pela aplicação concomitante das majorantes do art. 157, § 2º-A, do CP (emprego de arma de fogo) e do art. 157, § 2º-B, do Código Penal (emprego de arma de fogo de uso restrito).

Assevera, ainda, que a duplicação da pena em virtude do emprego de arma de fogo de uso proibido foi realizada incorretamente, a partir do resultado final do cálculo dosimétrico, e não a partir da pena prevista no caput do artigo.

Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena-base e a exclusão da majorante do art. 157, §2º-A, do CP, com o devido reflexo no regime inicial de cumprimento de pena.

Liminar indeferida às fls. 1.160/1.161.

Informações prestadas às fls. 1.168/1.181 e 1.185/1.189.

Parecer do MPF às fls. 1.191/1/196, opinando pelo não conhecimento e, caso conhecida, pela denegação da ordem.

Decido.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.

Da leitura dos autos, verifico que o pleito de fixação da pena-base no mínimo legal somente foi analisado pelo Tribunal de origem quanto ao corréu Maik da Silva Desidério, não havendo apreciação da tese quanto à pena basilar fixada para o paciente ADDSON FRANCA DE ARAÚJO.

Desse modo, considerando que as alegações suscitadas pela impetrante não foram apreciadas pela Corte local, o Superior Tribunal de Justiça não pode dela conhecer, sob pena de indevida supressão de instância.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. NULIDADE NA PRODUÇÃO DA PROVA. NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

2. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal).

[...]

(AgRg no RHC n. 182.899/PB, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024, grifamos).

Quanto‎ ‎à‎ ‎aplicação‎ ‎da‎ ‎majorante‎ prevista no art. 157, § 2º-B, do CP,‎ ‎a‎ ‎Corte‎ ‎estadual‎ ‎registrou o seguinte ‎(fls.‎ ‎18-19; grifamos):

I. f) da exclusão da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-B, do CP;

Para melhor compreensão, colaciono o seguinte trecho do édito condenatório (fls. 748):

"Ademais, verifico que uma das armas apreendidas possui numeração suprimida - 01 (um) revolver, calibre 38, tala de madeira, câmara para cinco munições, marca Rossi, numeração prejudicada - conforme laudo pericial (mov. 48.29). Trata-se de circunstância objetiva que se comunica aos demais agentes. Nesse sentido, TRF da 2ª Região, “Roubo – Concurso de pessoas – Utilização de arma de fogo por um dos agentes – Circunstância objetiva que faz com que a causa especial de aumento de pena se estenda a todos os demais” (TRF 2ª Região, RT 773/705). Assim, também incide a causa de aumento prevista no § 2º-B, do art. 157, do CP."

Da análise do acervo probatório, nota-se que houve fundamentação idônea para aplicar a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-B, do Código Penal, posto que fora apreendido um revolver, calibre 38, tala de madeira, marca Rossi, com a numeração raspada (Auto de Exibição e Apreensão às fls. 210) que foi utilizado para a prática do delito, conforme confessado pelo réu Ewerton Silva Sena (auto de reconhecimento de objeto às fls. 214). Dessa forma, restando devidamente comprovada a utilização da arma de fogo com numeração raspada pelos réus, não há que se falar na exclusão da majorante prevista no art. 157, § 2º-B, do CP.

Da leitura dos trechos acima transcritos, verifica-se que o ‎acórdão atacado‎ ‎possui‎ ‎fundamentação‎ ‎idônea, ‎tendo em vista a‎ ‎exposição‎ ‎pormenorizada‎ ‎da‎ ‎dinâmica‎ ‎dos‎ ‎fatos‎ ‎que‎ ‎ensejaram‎ ‎a‎ ‎aplicação‎ da‎ causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-B, do CP.‎

Contudo, verifico ilegalidade flagrante quanto à aplicação concomitante das majorantes do art. 157, § 2º-A, do CP (emprego de arma de fogo) e do art. 157, § 2º-B, do Código Penal (emprego de arma de fogo de uso proibido), incorrendo o acórdão em dupla punição (bis in idem).

Assim, a exclusão da majorante do art. 157, § 2º-A, do CP (emprego de arma de fogo) é medida que se impõe, mantendo-se somente a majorante mais gravosa do emprego de arma de fogo de uso restrito, em respeito aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente.

Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa (fl. 879).

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e reconhecida a confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP), mantenho a atenuação da pena em 1/6 (um sexto), estabelecendo a pena intermediária em 04 (quatro) anos e 07 meses de reclusão e ao pagamento de 80 dias-multa (fl. 879).

Na terceira fase, afasto a causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º-A, inciso I do Código Penal (violência ou ameaça exercida com emprego de arma de fogo) e mantenho a aplicação cumulativa e sucessiva das seguintes majorantes:

a) causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (concurso de duas ou mais pessoas), aumento a pena em 1/3 (um terço), passando a dosá-la em 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 106 (cento e seis) dias-multa;

b) para a causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, inciso V, do Código Penal (restrição da liberdade da vítima), aumento a pena anteriormente dosada em 1/3 (um terço) fixando-a em 08 (oito) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão e ao pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa;

c) para a causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º-B, do Código Penal (violência ou grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo de uso proibido), aumento a pena anteriormente dosada em dobro (duas vezes), estabelecendo a reprimenda final em 16 (dezesseis) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 282 (duzentos e oitenta e dois) dias-multa, no mínimo legal, incabível a substituição por penas restritivas de direitos, consoante art. 44, I e III, do CP.

Ante‎ ‎o‎ ‎exposto,‎ ‎ concedo parcialmente ‎ a‎ ‎ordem‎ ‎de‎ ‎habeas‎ ‎corpus a fim de redimensionar as penas do paciente, nos termos desta decisão.

Publique-se.‎ ‎Intimem-se.‎ ‎

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)