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3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

(RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022, grifos no original)

Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, “A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que ‘a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir [...] constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida [busca pessoal]’” (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita? O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti – 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409).

No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal:

(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção.

(Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022)

Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".

II. O caso dos autos

Na sentença, reconheceu-se que a abordagem policial ocorreu nos seguintes termos (fl. 146):

Na fase processual, mister a análise da prova oral colhida em audiência, sendo oportuno transcrever a síntese dos depoimentos feita pelo Ministério Público nos memoriais, dada a objetividade da mesma, vejamos: A testemunha Axsel Lusivetto dos Santos, policial militar, devidamente compromissado, confirmou recordar da ocorrência, relatando que o réu estava sentado no meio fio, na rua, próximo de uma casa azul, conhecida como ponto de tráfico. Relatou que, em revista, foi localizada droga no bolso da jaqueta do réu, não recordando se foi encontrado dinheiro. Indagado pelo Ministério Público, disse que o local em que ele foi abordado seria ponto de drogas. Indagado pela defesa, disse não recordar se, em outras oportunidades, em ronda pelo local, o réu foi avistado. Narrou que o réu estava sentado no meio fio da casa e que, no início, resistiu à abordagem. Confirmou que o local era de traficância, mas o réu não foi visto no local anteriormente. A testemunha Henrique Gelatti, policial militar, devidamente compromissado, disse que a guarnição recebeu algumas denúncias de tráfico de drogas em uma região que era conhecida pelo tráfico e, ao se aproximar com a viatura, avistaram um indivíduo sentado no meio fio, que levantou. Disse que a guarnição suspeitou e, em revista pessoal, no bolso do casaco, foram encontrados entorpecentes. Indagado pelo Ministério Público, confirmou que as drogas estavam porcionadas, separadas unitariamente, não recordando se com ele foram localizados valores. Disse que as denúncias davam conta de um indivíduo realizando tráfico de drogas. Indagado pela defesa, disse não recordar se no local da abordagem estavam outras pessoas.

A Corte estadual, por sua vez, considerou válida a medida com base nos fundamentos a seguir (fls. 225):

No caso posto em liça, restou demonstrado que a abordagem ao réu não se deu ao acaso. Conforme relato dos policiais que atuaram na prisão, o réu, ao avistar a viatura, levantou-se (estava sentado no meio-fio) e tentou sair do local. Ora, a mudança repentina da atitude do réu, ao avistar a guarnição, caracteriza a fundada suspeita de forma a justificar a busca pessoal sem prévio mandado judicial.

Segundo consta dos autos, o réu estava sentado em um meio-fio e, ao visualizar a viatura policial, levantou-se, razão pela qual foi revistado, oportunidade em que foram localizadas as drogas descritas na denúncia.

Conforme se depreende dos autos, a busca pessoal foi justificada com base apenas na conduta de levantar do meio-fio por ocasião da aproximação de viatura policial.

Faço o registro, todavia, de que, em sessão realizada no dia 18/4/2024, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), consolidou o entendimento de que a simples mudança de direção da caminhada, por si só, não preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para a realização de uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP, orientação que deve ser aplicada, por analogia, ao caso ora em apreço. Confira-se, no que interessa, a ementa redigida para o julgado:

[...]

12. Com base nessas premissas, diante da considerável variabilidade de possíveis explicações para essa atitude, entende-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito).

13. Ademais, também não se trata de mera “suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir” ou classificação subjetiva de “certa reação ou expressão corporal como nervosa”, o que, segundo a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, é insuficiente para uma busca pessoal. Fugir correndo é mais do que uma mera reação sutil, como seria o caso, por exemplo, de: a) um simples olhar (ou desvio de olhar), b) levantar-se (ou sentar-se), c) andar (ou parar de andar), d) mudar a direção ou o passo, enfim, comportamentos naturais de qualquer pessoa que podem ser explicados por uma infinidade de razões, insuficientes, a depender do contexto, para classificar a pessoa que assim se comporta como suspeita. Essas reações corporais, isoladamente, são assaz frágeis para embasar de maneira sólida uma suspeição; a fuga, porém, se distingue por representar atitude intensa, nítida e ostensiva, dificilmente confundível com uma mera reação corporal natural.

[...]

É importante destacar, a propósito, que a descrição fática do caso ora em exame é muito similar à situação que foi submetida ao julgamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), acima mencionado.

Deveras, a revista ao automóvel do senhor Fernandez Prieto foi considerada nula porque baseada apenas na mera descrição genérica de que os policiais avistaram um veículo à noite em uma região erma com “três sujeitos no seu interior em atitude suspeita”, ao passo que a abordagem ao senhor Tumbeiro, também reputada incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos pela Corte, fora assim justificada: "ao observar a presença da polícia, mostrou-se extremamente nervoso e hesitante, ao mesmo tempo que tentava evitar passar pelo caminho da viatura policial" (traduzi).

Como pontuou a Corte IDH no julgamento (grifei):

Neste ponto, o Tribunal adverte o mencionado pela perita Sofia Tiscornia no sentido de que “os motivos de detenção que as forças de segurança apresentam fazem referência a uma série limitada de fórmulas burocráticas que estão longe de identificar a diversidade e particularidade das circunstâncias das detenções” e que “o uso de clichês tais como ‘gestos nervosos', ‘acelerar o passo’, ‘evitar o olhar da polícia’, ‘perambular pelas imediações’, ‘afastar-se do local apressadamente’ ou ‘ficar parado em uma esquina’, apenas para dar alguns exemplos, mostram a vaguidade das razões alegadas”.

Demais disso, no caso, embora se alegue que o local da abordagem é ponto conhecido de tráfico, tal alegação não foi minimamente confirmada por elementos externos de corroboração.

A saber, não veio aos autos nenhum registro de qualquer investigação em curso no contexto da qual a abordagem haveria sido realizada. A própria campana que haveria sido realizada no dia não foi registrada ou gravada por qualquer meio. Tampouco veio aos autos nenhum indício sequer de que o local era um ponto conhecido de tráfico – a exemplo de boletins de ocorrência, relatórios de investigação, vídeos de monitoramento da região, reclamações de moradores, ou outros elementos que pudessem ratificar minimamente o alegado.

Por isso, sem elementos que ratifiquem essa afirmação, a genérica e isolada ilação de se tratar o local de um ponto conhecido de tráfico não pode por si só (isoladamente) dar suporte à busca pessoal:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA . BUSCA PESSOAL. MERA SUSPEITA. LOCAL DE TRAFICÂNCIA. RÉU CONHECIDO NO MEIO POLICIAL. FUNDADAS RAZÕES NÃO COMPROVADAS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita" ou em local conhecido como ponto de tráfico.

2. O Tribunal de origem destacou que os policiais abordaram o agravado na rua unicamente por conta dele estar em ponto conhecido de tráfico de drogas e por já ser conhecido no meio policial. Tais elementos, porém, não são suficientes para justificar da revista pessoal, ensejada por desconfiança baseada em intuição ou palpite, até porque, no caso, não foi citado qualquer outro elemento capaz de despertar suspeitas concretas dos agentes públicos. Portanto, constatada a ilegalidade da busca pessoal feita no agravado, sem prévia autorização judicial, devem ser declaradas ilícitas as provas colhidas na operação e as delas decorrentes.

3. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no HC n. 804.669/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

Assim, não demonstrada a existência de fundada suspeita de posse de corpo de delito para a realização da busca pessoal, conforme exigido pelo art. 244 do Código de Processo Penal, deve-se reconhecer a ilicitude da apreensão das drogas e, por consequência, de todas as provas derivadas, o que conduz à absolvição.

III. Dispositivo

À vista do exposto, concedo a ordem de habeas corpus para reconhecer a ilicitude das provas obtidas a partir da busca pessoal realizada e, por conseguinte, absolver o acusado, com fundamento no art. 386, II, do CPP, da imputação objeto do Processo n. 5002326-58.2022.8.21.0148.

Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver preso.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ