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• GUSTAVO JOSE RIBEIRO DA COSTA
  OAB/PA 21328

Institucional

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Parecer do Ministério Público Federal opinando pela concessão parcial da ordem para redução da pena-base e consequente redimensionamento da pena aplicada, mantendo o regime fechado (fls. 332-337).

É, no essencial, o relatório.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

Nesse contexto, apesar de se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, considerando as alegações expostas na inicial, passo a analisar a ocorrência de eventual ilegalidade passível de conhecimento de ofício.

Pretende-se, em síntese, a concessão da ordem para que seja corrigido erro material na dosimetria da pena e, consequentemente, fixado o regime semi-aberto para o cumprimento da pena do paciente.

A Corte de origem, ao dar provimento ao recurso, modificou a dosimetria da pena sob os seguintes fundamentos:

[...] As defesas requerem, subsidiariamente, a redução das penas dos acusados ao mínimo legal. Analisando detidamente a sentença de Num. 13290936 - Pág. 4/Num. 13290937 - Pág. 7, tem-se que para os dois acusados o magistrado negativou a culpabilidade, a conduta social, personalidade, antecedentes, circunstâncias e consequências do crime, razão porque entendeu preponderantes as circunstâncias negativas. Diante disso, fixou para os dois a pena base idêntica de 06 (seis) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa. (grifo)

Todavia, entendo que a motivação exposta pelo julgador não se mostrou idônea, pois os argumentos suscitados são circunstâncias elementares do tipo penal e outros são desprovidos de amparo probatório nos autos. Entendo que as únicas circunstâncias do art. 59 do CP/40 que deveriam ser mantidas seriam as circunstâncias do crime, pois cometido em concurso de agentes (lembrando que se aplicam aos acusados duas majorantes, previstas no art. 157, §2º, II e §2º-A, I do CP/40, sendo a primeira empregada na 1ª fase da dosimetria).

Sendo assim, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena-base dos dois acusados para 05 (cinco) anos de reclusão e 68 (sessenta e oito) dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria, embora o magistrado tenha considerado o acusado Edson Souza de Carvalho reincidente por força da certidão de antecedentes criminais de Num. 13290935 - Pág. 9, onde consta condenação nos autos do processo nº 0003283- 53.2017.8.14.0007, o acusado não foi denunciado naqueles autos (conforme consulta ao sistema LIBRA), tratando-se de erro, logo decoto a incidência da agravante do art. 61, inciso I do CP/40.

Destarte, não há agravantes nem atenuantes a incidirem na 2ª fase da dosimetria, em relação aos dois acusados, razão porque mantenho as penas provisórias de ambos em 05 (cinco) anos de reclusão e 68 (sessenta e oito) dias-multa.

Na 3ª fase da dosimetria, incide somente a majorante do art. 157, §2º-A, I do CP/40, relativa ao empego de arma de fogo (eis que o concurso de agentes foi considerado na fixação da pena-base), gerando para os dois acusados a pena definitiva de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 113 (cento e treze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Sendo assim, dou parcial provimento ao recurso para reduzir a pena dos dois acusados a 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 113 (cento e treze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em outras palavras, o erro descrito pelo impetrante reside no fato de que a Corte de origem entendeu que ambos os réus haviam sido condenados à idêntica pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, realizando os ajustes da dosimetria com base nessa pena. Entretanto, o paciente foi condenado à pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, e apenas o corréu foi condenado à reprimenda citada no acórdão.

Necessária, portanto, a concessão da ordem para redução da pena-base, ante o decote das circunstâncias judiciais negativas, exceto a das circunstâncias do crime, redimensionando-se proporcionalmente a pena aplicada, após a incidência da fração de 2/3 (dois terços) em decorrência da causa de aumento do emprego de arma de fogo.

Considerando a proporção das modificações aplicadas no acórdão, redução de 1/6 da pena privativa de liberdade e aumento de 2/15 na multa, reajusto a dosimetria da pena-base para 04 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 68 dias-multa.

Ainda de acordo com o acórdão, não há alteração na 2ª fase e, na 3ª fase da dosimetria, de modo que incide somente a majorante do art. 157, §2º-A, I do CP/40, relativa ao empego de arma de fogo, razão porque, o acréscimo de 2/3, resulta na pena definitiva de 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão + 113 dias-multa.

Com efeito, o art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59, exigindo fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, consoante as Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.

No caso, a única circunstância judicial desfavorável seriam as circunstâncias do crime, pois cometido em concurso de agentes. Ademais, não foram declinadas razões que excedessem as consequências inerentes ou comuns à espécie, de sorte a justificar validamente a fixação de regime mais rigoroso.

Nesse contexto, diante da condenação à pena definitiva de 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão + 113 dias-multa, e considerando-se que as circunstâncias judicias foram consideradas majoritariamente favoráveis, o estabelecimento de regime prisional mais gravoso ao réu primário, como requer o Ministério Público Federal, sem fundamento concreto, contraria o disposto nas Súmulas n. 440/STJ, 718 e 719/STF.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO . REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MANIFESTA ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO . 1. O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância aos critérios previstos no art. 59, exigindo fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, consoante as Súmulas n . 440/STJ e 718 e 719/STF. 2. No caso, verificou-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, e não foram declinadas as razões que excedessem as consequências inerentes ou comuns à espécie, de sorte a justificar validamente a fixação de regime mais rigoroso. 3 . Não tendo sido apresentada, pelas instâncias de origem, fundamentação idônea para justificar a fixação de regime mais gravoso, evidencia-se a ocorrência de manifesta ilegalidade a justificar a concessão da ordem, para imposição do regime inicial semiaberto. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 844100 SP 2023/0277372-0, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 27/11/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO . ILEGALIDADE RECONHECIDA. WRIT CONCEDIDO. DECISÃO MANTIDA. 1 . "A ausência de peculiaridades específicas do roubo majorado nulifica a imposição de regime prisional mais gravoso, por violação dos enunciados das Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF" ( HC 228.310/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 11/03/2016) . 2. No caso, inobstante a fixação da pena-base no mínimo legal, o Tribunal de origem não apresentou fundamentação para justificar a aplicação do regime mais gravoso, apenas fazendo menção à gravidade concreta do crime, sem justificar sua afirmação nas circunstâncias do fato delituoso. 3. Agravo regimental desprovido .

(STJ - AgRg no HC: 687560 SP 2021/0262568-6, Relator.: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS . MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA ANTE A EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF . 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social. 2. A existência de ações penais em curso e de atos infracionais anteriores não constitui em principio fundamento válido para justificar a negativa da minorante do tráfico privilegiado . Precedentes. 3. Uma vez estabelecido regime mais gravoso com base na gravidade abstrata do delito, em contrariedade às Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, tratando-se de réu primário e de bons antecedentes, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, faz jus ao regime aberto e à substituição das penas. 4 . Agravo regimental improvido.

(STJ - AgInt no REsp: 1906504 SP 2020/0307276-9, Relator.: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 14/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2021).

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, concedo a ordem para readequar a pena definitiva para 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão + 113 dias-multa, a ser cumprida no regime semi-aberto.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ (IMPETRADO), 1. GUSTAVO JOSE RIBEIRO DA COSTA (IMPETRANTE)

Advogado

GUSTAVO JOSE RIBEIRO DA COSTA (OAB 21328/PA)