0325501-15.2026.3.00.0000

Institucional

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Apelação Criminal – Tráfico de Drogas e Resistência (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 330, do Código Penal, c.c. art. 61, II, “b”, na forma do art. 69, ambos do Código Penal) – Sentença condenatória – Recursos da Defesa e do Ministério Público – Pleito defensivo de absolvição do réu do delito de tráfico de drogas por insuficiência probatória e, subsidiariamente, de redução da pena de multa e concessão da justiça gratuita – Pleito ministerial de afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 e fixação do regime inicial fechado para o delito de tráfico de drogas – Absolvição – Impossibilidade – Materialidade e autoria demonstradas – Prova segura – Depoimentos dos policiais coerentes e harmônicos, corroborados pelas demais provas presentes nos autos – Condenação mantida – Dosimetria – Penas-bases acertadamente fixadas acima do mínimo legal em razão da grande quantidade de droga apreendida e, exclusivamente em relação à desobediência, a acentuada culpabilidade – Ausentes agravantes ou atenuantes para o tráfico – Quanto à desobediência operada a compensação integral entre a agravante prevista no art. 61, II,”b” do CP e a atenuante da confissão espontânea – Acolhidos o pleito ministerial de afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 – Quantidade e, em especial, natureza dos entorpecentes apreendidos (cocaína e crack) – Réu que possui registro de ato infracional – Circunstâncias que denotam se dedicar à prática criminosa – Fixado o regime fechado - Gravidade do delito aliado à periculosidade do agente que evidenciam a insuficiência de regime mais brando – Impossibilidade de redução da pena de multa, estabelecida conforme previsão no tipo penal – Eventual impossibilidade de pagamento deve ser arguida perante o Juízo das Execuções – Quantum de pena imposta que impede a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o sursis penal para o crime de tráfico de drogas – Justiça gratuita – Benesse que deverá ser pleiteada em sede de execução – Recurso defensivo improvido e ministerial provido.

No presente writ, a defesa aponta constrangimento ilegal decorrente do afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento isolado de registro pretérito de ato infracional, sem juízo de mérito, e da natureza/quantidade da droga, em desalinho com a jurisprudência das Cortes Superiores.

Aduz a ocorrência de bis in idem na dosimetria, pela dupla valoração da natureza/quantidade do entorpecente para elevar a pena-base, afastar a minorante e justificar o regime mais gravoso.

Sustenta ser ínfima a quantidade de droga apreendida (18,13 g) e a inexistência de elementos concretos de dedicação a atividades criminosas.

Defende a desproporcionalidade do regime inicial fechado, apontando que a reprimenda situaria, como regra, o semiaberto nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, e destacando parecer ministerial favorável ao regime menos gravoso.

Alega fragilidade da cadeia de custódia quanto à balança de precisão não apresentada em juízo e nem periciada especificamente.

Afirma desproporcionalidade global da reprimenda, com ofensa à individualização da pena e à dignidade da pessoa humana.

Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do mandado de prisão expedido em 31/7/2026, com contramandado de prisão ou, se efetivada, alvará de soltura, até o julgamento final deste writ. Pleiteia, no mérito, o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, com redimensionamento da pena, fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Subsidiariamente, requer a fixação do regime semiaberto.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.

Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos artigos 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Busca-se, conforme relatado, o reconhecimento da ilegalidade em razão da não aplicação do redutor previsto no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

A respeito da apreensão e das circunstâncias do fato, o Tribunal estadual assentou o seguinte, ao manter a condenação e reformar a dosimetria (e-STJ fls. 18/27):

[...]

Consta também que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritas, PETERSON HENRIQUE PACHECO, já qualificado, trazia consigo, guardava e transportava, para venda, entrega a consumo e fornecimento a terceiros, ainda que gratuitamente, 28 (vinte e oito) microtubos plásticos contendo ‘cocaína’, com massa líquida de 16,62g (dezesseis gramas e sessenta e dois centigramas), e 10 (dez) microtubos plásticos contendo ‘cocaína’ em sua forma petrificada conhecida como ‘crack’, com massa líquida de 1,51g (um grama e cinquenta e um centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (cf. autos de exibição/apreensão e de constatação preliminar de substância entorpecente de fls. 6-7, e laudo de exame químico toxicológico de fls. 52-53).

Apurou-se que o denunciado PETERSON trazia consigo e guardava as porções de drogas acima descritas no interior de uma sacolinha plástica e as transportava na região central da cidade na condução da motocicleta ‘Honda/CG 160 FAN’, placa EOP0F36/Salto-SP, com a placa ocultada por uma sacola preta. As drogas eram destinadas à entrega a consumo, fornecimento e venda a terceiros.

[…]

Em revista pessoal, em poder do denunciado foi encontrada uma sacolinha plástica contendo 28 microtubos plásticos contendo ‘cocaína’ e 10 microtubos plásticos contendo ‘crack’, além de 1 (uma) balança de precisão e 1 (um) telefone celular.

As circunstâncias em que se desenvolveram a ação (desobediência e tentativa de fuga), a natureza, a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas, bem como a forma como as substâncias estavam individualmente embaladas, tudo aliado à apreensão de balança de precisão, demonstram que as drogas pertenciam a PETERSON destinavam à venda, entrega a consumo e fornecimento a terceiros, evidenciando o intuito mercantil.

[...]

No ponto, convém pontuar que, a despeito do alegado pela combativa Defesa, a balança encontrada com o réu foi apresentada à autoridade policial tanto que apreendida em auto próprio (fl. 6), recebendo, como ali se nota, o número de lacre 0085737.

[...]

Na análise da minorante do tráfico privilegiado, a Corte local deliberou (e-STJ fls. 28/31):

[...]

Na terceira fase, observa-se que o Juízo de origem aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, à fração de 2/3 (dois terços) contra o que se insurgiu a d. Parquet, com razão.

Com efeito, restou devidamente comprovado que o réu se dedicava à traficância, o que impede a aplicação da causa de diminuição da pena contemplada no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Registre-se que o artigo em comento versa sobre a figura do “tráfico privilegiado”, também conhecida como “traficância menor” ou “traficância eventual”, estabelecendo a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Assim sendo, a causa de diminuição constante no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada àquele que tenha praticado o delito de maneira isolada, sendo um fato atípico em sua vida, embora penalmente punível. A aplicação da causa de redução possui um caráter excepcional, quando constatado não haver dúvidas de que o réu praticou o ato de modo não contumaz e habitual.

O que, prima facie, não se verifica no caso sub judice, pois, embora o sentenciado seja primário, trazia consigo considerável quantidade de droga (38 porções) da mais nefasta natureza (cocaína e crack), a denotar seu envolvimento com organização que pratica o tráfico de entorpecentes, pois tal quantidade de entorpecentes não seria a ele confiada se não estivesse inserido no esquema criminoso fato este impeditivo da aplicação do referido benefício.

Por tais circunstâncias, não se verifica boa política criminal operar a aplicação de referido redutor ao sentenciado, o qual certamente não possui o perfil vislumbrado pelo legislador para merecimento da benesse. Até porque teria por estimulada a ideia de impunidade, tornando-se tendencioso à reiteração criminosa.

Pontue-se que não há que se falar em bis in idem ao se considerar a elevada quantidade e, em especial, a natureza deletéria da droga apreendida em poder do réu como causa de aumento da pena na primeira fase da dosimetria e para o afastamento do redutor, denotando o envolvimento do apelante com a criminalidade:

[...]

Nessa mesma linha, firme o entendimento adotado pelo E. Superior Tribunal de Justiça: “Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes também do Supremo Tribunal Federal”. ( AgRg no HC 632654/SP, Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe

15/06/2021).

De tal modo, acolhe-se o pleito ministerial para afastar o redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, aplicado na origem, restando a reprimenda fixada definitivamente em 5 (cinco) anos e (seis) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.

[...]

Com efeito, embora ausente demonstração de razoável proximidade temporal entre registro de ato infracional anterior ato e o crime atual, da leitura acima extrai-se que este não foi o único fundamento utilizado pela Corte local para concluir pela dedicação à atividade criminosa, uma vez que expressamente consignadas as circunstâncias fáticas da prisão, com destaque para a quantidade e a natureza dos entorpecentes (16,62g de cocaína e 1,51g de crack), além da apreensão de balança de precisão em poder do paciente.

Assim, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTANTES NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade de drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, onde foi localizado balança de precisão, plástico filme, marreta e uma faca, materiais utilizados na preparação da droga para revenda, além de constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Rever o entendimento da Corte de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

III - Quanto ao regime prisional, a quantidade de entorpecente apreendido, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006.

IV - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 612.388/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.

2. No caso, as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão (diversidade, elevada quantidade e natureza das drogas apreendidas; declaração do próprio réu de que tinha uma função específica dentro do tráfico; apreensão de pouco mais de R$ 23.000, 00; apreensão de duas balanças de precisão; apreensão de 300 embalagens vazias; traficância exercida no contexto de crime de arma de fogo) não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, de maneira que não há como ser reconhecida a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 612.481/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe 21/10/2020).

Sendo assim, os fundamentos apontados pela Corte local mostram-se idôneos para o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sanada em decorrência da não aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Ademais, não se verifica a ocorrência de bis in idem, uma vez que o julgador fixou a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade das drogas apreendidas. JÁ o redutor foi negado em virtude da dedicação do agente a atividade criminosa, apontada pelas circunstâncias da prática delitiva.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL QUE REPISA OS FUNDAMENTOS DO APELO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICAM AFASTAMENTO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. A parte agravante limitou-se a repisar os fundamentos do recurso especial, sem, contudo, trazer qualquer inovação de fundamento apta a desconstituir a decisão agravada.

II - O alegado dissídio jurisprudencial não restou demonstrado pela parte recorrente, pois, além de ter colacionado acórdão paradigma proferido em sede de habeas corpus, não procedeu à demonstração do dissenso, nos termos legais e regimentais. (AgRg no AREsp n. 667.807/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 5/4/2017).

III - No presente caso, o eg. Tribunal de origem deixou de reconhecer a causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na diversidade e quantidade de droga apreendida, quais sejam "43 invólucros de cocaína pesando aproximadamente 34,5 gramas, 01 porção de maconha pesando aproximadamente 3,0 gramas e 01 'tijolo' de maconha pesando aproximadamente 1.530,45 gramas". Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

IV - Imperioso ressaltar que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, não implicando em bis in idem a consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para afastar o redutor de que cuida da figura privilegiada, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1896241/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 12/11/2020)

Quanto ao pedido de abrandamento do regime, verifico que a pena-base permaneceu acima do mínimo legal pela incidência de circunstância judicial negativa, o que, de acordo com a jurisprudência desta Corte, justifica o agravamento do regime inicial de cumprimento da pena, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.11.343/2006. REGIME PRISIONAL FECHADO. ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Verifica-se que o Tribunal a quo, em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte, entendeu correto o aumento da pena-base do agravante, tendo tal majoração sido justificada pela apreensão de 50,26g de cocaína e 90,66g de crack, porquanto a quantidade e a natureza da droga (art. 42 da Lei n.11.343/2006) são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Precedentes.

2. O regime fechado a apenado com pena inferior a 8 (oito) anos está devidamente fundamento na existência de duas circunstâncias judiciais negativas.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 728.520/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe de 19/5/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E MAUS ANTECEDENTES. AUMENTO JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. INVIABILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Em se tratando de crimes previstos na Lei de drogas, aplica-se o art. 42, que prevê a preponderância da quantidade e/ou da natureza da droga apreendida em relação às demais circunstâncias previstas no art. 59 do CP, cabendo ao magistrado majorar a pena de forma sempre fundamentada, quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

2. Na hipótese, a reprimenda básica foi proporcionalmente exasperada em 1/3, em razão dos maus antecedentes do paciente e da quantidade de droga apreendida - 7,350kg (sete quilos e trezentos e cinquenta gramas) de maconha.

3. Não há como conhecer do pedido de afastamento dos maus antecedentes deduzido no agravo regimental, porquanto totalmente dissociado das razões constantes na inicial do habeas corpus, caracterizando indevida inovação recursal.

4. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

5.No caso, o pretendido redutor foi afastado por não estarem presentes os requisitos exigidos para a sua concessão, notadamente pelo fato de o agravante possuir maus antecedentes.

6. Inalterada a sanção originária - 6 anos e 8 meses de reclusão -, fica mantido o regime fechado para cumprimento da pena, ante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a reprimenda básica foi estabelecida e mantida além do patamar mínimo.

7. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 723.820/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe de 20/5/2022).

Ressalte-se, por fim, que a fixação do regime prisional segue as regras do art. 33 do Código Penal e a dosimetria da pena, por sua vez, respeita os critérios definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, de forma que não se verifica bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada no cálculo da pena e, novamente, para fundamentar o regime mais gravoso.

Ilustrativamente:

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PEDIDO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I - A despeito da ausência de previsão legal para a apresentação de pedido de reconsideração de decisão monocrática terminativa, mas em observância ao princípio da fungibilidade, da instrumentalidade das formas, da ampla defesa e da efetividade do processo, recebo o presente pedido como agravo regimental, pois interposto dentro do quinquídio legal (nesse sentido: RCD no HC n. 458.285/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Dje 4/9/2018).

II - Quanto ao regime inicial, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59 do Código Penal.

III - Diante disso, a gravidade concreta do delito, pela quantidade e natureza das drogas apreendidas, o que foi devidamente evidenciado pelo acórdão impugnado ao aplicar a pena-base acima do mínimo legal, é fundamento idôneo para recrudescer o regime prisional.

IV - Ademais, a fixação do regime prisional segue as regras do art. 33 do Código Penal e a dosimetria da pena, por sua vez, respeita os critérios definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, de forma que não se verifica bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para aumentar a pena-base e, novamente, para fundamentar o regime prisional inicial mais gravoso.

V - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 634.953/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)

Por fim, não obstante as razões constantes da petição inicial, conforme se depreende do acórdão, não houve análise específica e pormenorizada da alegada quebra da cadeia de custódia; o julgado limitou-se a consignar a apresentação da balança à autoridade policial e sua apreensão em auto próprio, com indicação do número de lacre, sem proceder à verificação técnica das etapas da cadeia de custódia. Assim, constatada a ausência do exame do tema na origem, não é possível a sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ATUAÇÃO DE ADVOGADO NO PRIMEIRO GRAU COM PODERES PARA ATUAÇÃO APENAS NO SEGUNDO GRAU. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA. PACIENTE JÁ PRONUNCIADA E CONDENADA. CONSEQUÊNCIAS DA ABSOLVIÇÃO DOS CORRÉUS QUANTO À QUALIFICADORA DA PROMESSA DE RECOMPENSA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. RÉ QUE RESPONDEU EM LIBERDADE À AÇÃO PENAL. PRISÃO DETERMINADA UNICAMENTE EM FUNÇÃO DO ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual só pode acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado, trazendo prejuízo a qualquer das partes da relação processual.

2. Apesar de vários atos processuais terem sido praticados por advogado sem poderes para tanto - substabelecido apenas para acompanhar o recurso em sentido estrito -, não há nulidade, uma vez que foi garantida à ré a plenitude de defesa.

3. Não há falar em falta de justa causa para a ação penal depois de já haver sido pronunciada e condenada a ré.

4. É defeso a esta Corte pronunciar-se sobre matéria não apreciada pela instância ordinária. Assim, uma vez que o Tribunal de origem não discutiu a tese defensiva de que a absolvição dos corréus quanto à qualificadora da promessa de recompensa implicaria a absolvição da paciente da acusação de ser a mandante do crime, não pode o STJ analisar a questão, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.

5. Em 7/11/2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da pena. O art. 283 do CPP está em conformidade com a garantia prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.

6. A Sexta Turma do STJ, ao examinar o assunto, concluiu que, com a mudança do entendimento do STF, a segregação advinda do esgotamento da jurisdição ordinária, determinada pelo Tribunal de origem, tornou-se ilegal, situação que enseja a intervenção imediata desta Corte.

7. Na hipótese, tendo em vista que a paciente respondeu solta a toda a ação penal e que sua prisão decorreu unicamente da finalização da jurisdição ordinária, a sua soltura é medida que se impõe.

8. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar a soltura da paciente, em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em controle concentrado no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 (HC 517.752/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 11/12/2019).

Assim, uma vez que as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, não vislumbro constrangimento ilegal apto a justificar a atuação desta Corte, de ofício.

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DANIELA PEREIRA PORTO (IMPETRANTE)

Advogado

DANIELA PEREIRA PORTO (OAB 480791/SP)

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DANIELA PEREIRA PORTO (IMPETRANTE)

Advogado

DANIELA PEREIRA PORTO (OAB 480791/SP)