Processo judicial
Superior Tribunal de Justiça
Possivelmente o mesmo caso em outras instâncias, com partes em comum.
2025
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HC 1030768/SP (2025/0325662-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:THIAGO SANTANA DE SOUSAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus sem pedido liminar impetrado em favor de THIAGO SANTANA DE SOUZA, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1514482-68.2023.8.26.0228).
Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância (e-STJ fls. 35/44), como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c o § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas sanções restritivas de direitos, em decorrência da apreensão, no dia 22/4/2023, de "128 microtubos plásticos do tipo “Eppendorf” contendo substância entorpecente denominada cocaína em forma de “crack” (massa líquida: 14,6 gramas); 94 invólucros plásticos contendo substância entorpecente denominada cocaína (massa líquida: 44,4 gramas); e 16 invólucros plásticos contendo substância entorpecente denominada Tetrahidrocanabinol (THC) (massa líquida: 104,3 gramas)" (e-STJ fl. 35), "além da quantia de R$484,05 em espécie. Também foi apreendido 01 caderno com anotações típicas de traficância e 01 máquina de cartões aparentemente quebrada" (e-STJ fl. 36).
Aos 28/1/2024, a apelação defensiva foi desprovida pelo Tribunal de origem, que deu provimento ao recurso ministerial para majorar a pena-base, afastar o redutor previsto no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, fixando a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado (e-STJ fls. 18/34).
Daí o presente writ, impetrado de próprio punho pelo paciente, que alega a existência de constrangimento ilegal decorrente da negativa de desclassificação do delito para o tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas, ao argumento, em síntese, de que não ficou comprovada a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos (e-STJ fls. 5/17).
Subsidiariamente, afirma que o caso é reconhecimento do tráfico privilegiado em razão da pequena quantidade de drogas, tópico em relação ao qual a Defensoria Pública da União apresenta sua corroboração (e-STJ fls. 2/3).
Requer, ainda que de ofício, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de porte de entorpecentes para consumo pessoal ou, alternativamente, a aplicação do redutor previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a modificação do regime de cumprimento para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (e-STJ fl. 15).
É o breve relatório. Decido.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.
[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.
[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).
[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)
Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
Este é o caso dos autos, em que se verifica flagrante ilegalidade apta à concessão de ofício da ordem apenas no que se refere à dosimetria da pena.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Definiu-se, na ocasião, que "[a] utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".
Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.
Na espécie, verifico a ocorrência de bis in idem, tendo em vista que a quantidade de entorpecente, já usada na primeira fase (e-STJ fl. 29), foi empregada como um dos fundamentos para afastar a minorante (e-STJ fls. 30/31).
No caso, o paciente é primário e de bons antecedentes. Ainda, a quantidade de droga apreendida com ele (14,6g de crack, 44,4g de cocaína e 104,3g de maconha; e-STJ fl. 21), mesmo aliada aos outros fundamentos apresentados pelo acórdão – relativos ao fato de que os entorpecentes estavam fracionados em várias porções, à apreensão de dinheiro e petrechos do tráfico e à prova testemunhal sobre a traficância –, não tem força pujante a evidenciar, de pronto, a dedicação à atividade criminosa, mas apenas o crime de tráfico de entorpecentes em si.
Assim, o caso é de aplicação da benesse, mas de forma modulada, à fração de 1/2, em razão da quantidade/variedade de drogas e dos demais petrechos apreendidos, como caderno de anotações do tráfico, dinheiro e máquina de cartão de crédito.
Outrossim, em que pese tais circunstâncias permitirem a aplicação modulada da minorante, à toda evidência impedem a desclassificação do crime de tráfico para o delito de porte de drogas para uso pessoal.
Fixadas essas balizas, passo à dosimetria da pena relativa ao delito de tráfico de drogas.
Mantido o cálculo dosimétrico até a terceira fase, pela aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em 1/2, a pena torna-se definitiva em 2 anos e 11 meses de reclusão, em virtude da ausência de outras causas modificativas da pena.
Quanto ao regime inicial, estabeleço o semiaberto, nos moldes determinados pelo art. 33, § 2º, do Código Penal, tendo em vista a existência de circunstância desfavorável, que também impede a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44 do Código Penal.
Este o quadro, indefiro liminarmente o habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos ora delineados.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
HC 1030768/SP (2025/0325662-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:THIAGO SANTANA DE SOUSAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 29/08/2025.
HC 1030768/SP (2025/0325662-0)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:THIAGO SANTANA DE SOUSAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 28/08/2025.