0325794-53.2024.3.00.0000

RvCr 6258/SP (2024/0325794-0)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZREQUERENTE:M R OADVOGADOS:ROBERTO ROMANO - SP264024LUIZ GABRIEL BAPTISTA ESTEVES - SP389973JHONNY JOÃO MORAIS FREITAS - SP454172REQUERIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

M. R. O. ajuíza revisão criminal, com fundamento no art. 621, III, do CPP, com o objetivo de que seja reconhecida a forma tentada do crime de estupro de vulnerável ou a desistência voluntária, bem como a desclassificação da agravante do art. 61, II, "f", do CP, por alegado bis in idem com a majorante do art. 226, II, do CP, e fixação de regime prisional mais brando.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela improcedência da revisão criminal (fls. 415-421).

Decido.

De início, registro que foi decidido por esta Corte, o REsp n. 2.059.239/SP, de relatoria do Ministro Messod Azulay Neto, que deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença de primeiro grau que condenou o requerente à pena de 17 (dezessete) anos e 6 (seis) meses de reclusão pela prática do crime de estupro de vulnerável.

Conforme consignado no referido decisum, o Tribunal de Justiça de São Paulo havia dado "parcial provimento ao apelo defensivo, desclassificou a conduta para a forma tentada e redimensionou a pena para 8 (oito) anos e 2 (dois) meses", decisão esta reformada pelo STJ.

A análise do recurso especial se restringiu especificamente à questão da consumação do delito, cuja fundamentação foi a seguinte:

"Da leitura do trecho colacionado verifico, ao contrário da conclusão alcançada pela eg. Corte de origem, que estão configurados os elementos do crime de estupro de vulnerável na forma consumada, previsto no artigo 217-A do Código Penal, ao asseverar que o réu 'passava a mão nos seios, partes íntimas e braço, mas por cima da roupa. [...] lhe mostrou sua parte íntima, contudo, não lhe encostou o órgão' (fl. 232)."

A decisão do REsp 2.059.239/SP, destacou ainda que "este Superior Tribunal, em casos de similares de crimes contra a dignidade sexual, afastou a Súmula n. 7 desta Corte", citando os seguintes precedentes da Sexta Turma - REsp n. 1.580.298/GO e REsp n. 1.561.653/SP, ambos DJe 24/5/2016, Rel. Min. Rogério Schietti.

Na fundamentação, a decisão questionada consignou expressamente que "Importa ressaltar que ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros", concluindo pela aplicação da Súmula 568/STJ.

Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência consolidada desta Corte, que é firme no sentido de que o delito de estupro de vulnerável resta consumado quando da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, conforme estabelecido nos Temas 918 e 1121 do STJ:

Tema 918: "Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime".

Tema 1121: "Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".

O próprio recurso especial ora questionado cita extensa jurisprudência da Sexta Turma sobre o tema, destacando que "Esta Corte Superior possui firme entendimento no sentido de que o crime de estupro contra vulnerável se considera consumado sempre que houver prática de qualquer ato lascivo contra menor de 14 anos de idade" (AgRg no REsp 1817586/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 20/09/2021).

Como se observa, a constatação pelo referido decisum de que houve estupro de vulnerável se deu pela existência da prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, especificamente "passar a mão nos seios, partes íntimas e braço" da vítima menor de idade, bem como "mostrar sua parte íntima". Assim, a discussão trazida a debate neste Superior Tribunal nada se relacionou com o pedido de reconhecimento da tentativa ou desistência voluntária, cujo mérito se limitou à análise do elemento objetivo do tipo penal.

A decisão do REsp foi categórica ao afirmar que "o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima", aplicando-se a Súmula 568/STJ para dar provimento monocrático ao recurso especial. (fls. 27-31)

Conforme sólida orientação desta Corte,

"a competência deste Tribunal para julgamento de revisão criminal 'nas hipóteses em que a condenação tiver sido decretada ou mantida no julgamento colegiado de recurso especial, se o fundamento revisando coincidir com a questão federal apreciada pelo órgão julgador'" (AgRg na RvCr n. 5.586/BA, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª S., DJe 16/4/2021)" (AgRg no REsp n. 1.947.841/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 30/8/2023).

Além disso, em relação à alegação de bis in idem, observo que tal questão não foi objeto de apreciação no Recurso Especial que restabeleceu a condenação. Logo, o pedido de afastamento da agravante não se coaduna com as hipóteses de cabimento da revisão criminal, na qual é necessário que haja coincidência entre o fundamento revisando e a questão federal apreciada pelo órgão julgador.

Some-se a isso o fato de que "embora seja possível rever questões em revisão criminal, a utilização do pleito revisional é prática excepcional, somente justificada quando houver contrariedade ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos" (AgRg no AREsp n. 734.052/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/12/2015)" (AgRg na RvCr n. 5.654/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 21/10/2021), situação não verificada na espécie.

No que tange aos pedidos de reconhecimento da tentativa e desistência voluntária, corroboro com as ponderações do Ministério Público Federal, quando assinalou que "as matérias relacionadas aos Temas 918 e 1.121 já foram consolidadas por esta Corte, sendo entregue a prestação jurisdicional, resta inviável a tentativa de reexaminá-las na presente ação, uma vez que não há fato novo e/ou circunstância inédita que justifique a desconstituição do trânsito em julgado".

De fato, a pretensão da defesa, nesta oportunidade, é que o caso seja reexaminado como se apelação fosse, o que é inviável. Além disso, nem mesmo a alegação de contrariedade ao texto de lei ou à evidência dos autos prospera, visto que a análise da decisão impugnada se restringiu aos elementos constitutivos do tipo relacionado ao estupro de vulnerável, isto é, em harmonia com o texto legal e com os Temas Repetitivos consolidados.

Realço que "a revisão criminal não pode ser utilizada para que a parte, a qualquer tempo, busque novamente rediscutir questões de mérito, por mera irresignação quanto ao provimento jurisdicional obtido" (AgRg na RvCr n. 4.730/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe 14/9/2020).

Ficou afastada, nessa perspectiva, também a possibilidade de tentativa, porquanto "o delito de estupro de vulnerável, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima", conforme consolidado pela jurisprudência da Sexta Turma (HC n. 583.369/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 29/9/2021).

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do RISTJ, não conheço desta revisão criminal, por não restar demonstrada circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena, nos termos do art. 621, III, do CPP.

Em consequência disso, ficam prejudicados os demais pedidos.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ