0326015-07.2022.3.00.0000

HC 777404/RJ (2022/0326015-8)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:LEANDRO DE ANDRADE MEUSERADVOGADOS:LEANDRO DE ANDRADE MEUSER - RJ176694JOÃO PEDRO JUNIOR - RJ198357IMPETRADO:TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2A REGIAOPACIENTE:ROMERICO ALMEIDA DE MENDONCACORRÉU:RODRIGO DA SILVA FERREIRACORRÉU:GERALDO SANTANA FILHO

DECISÃO

ROMERICO ALMEIDA DE MENDONÇA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região na Apelação Criminal n. 5046256-14.2018.4.02.5101.

Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei de Drogas.

A defesa pleiteia, por meio deste writ, seja aplicado o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Decido.

I. Contextualização.

Consta dos autos que o paciente foi condenado a 12 anos e 20 dias de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006.

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região manteve, em decisão unânime de 17 de agosto de 2021, a sentença proferida pela 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro. O acórdão deu provimento parcial às apelações apenas quanto ao pedido de gratuidade de justiça.

A defesa do paciente propôs revisão criminal para questionar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, matéria idêntica à discutida na presente impetração.

A revisão criminal foi julgada improcedente por unanimidade.

Antes do término do prazo recursal contra a decisão, a defesa impetrou o presente habeas corpus.

II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006

Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).

No caso, a instância de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa.

Ao realizar à dosimetria da pena, o Juízo de primeiro grau apresentou fundamentos concretos que justificaram o afastamento da atenuante (fl. 1706, grifei):

Não há causas de diminuição da pena, valendo notar que deve ser afastada do caso a aplicação do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Embora o réu seja primário, tenha bons antecedentes e não haja registro de que se dedique a atividades criminosas, as circunstâncias do caso apontam no sentido da incidência referente ao óbice da integração à organização criminosa.

JÁ foi fundamentada acima a premissa de que é possível afastar, em tese, a aplicação do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, mesmo quando não haja condenação por associação ao tráfico de drogas, desde que o réu integre organização criminosa de forma eventual, mas inequívoca, e que a referida participação seja substancial, conforme os elementos do caso concreto.

Isso porque sua função não era a de uma simples "mula", mas de pessoa contratada para o transporte marítimo de elevada quantidade de cocaína, que se encontraria com DOUGLAS e ELIÉZIO (índice 24662305). A operação, por ser de grande porte, contou com o apoio de outros integrantes, que responderam por esse mesmo fato na ação penal 5046785-33.2018.4.02.5101 e foram, inclusive, condenados por associação para o tráfico, a exemplo de DOUGLAS, com quem o acusado teve contato telefônico para avisar sobre sua prisão (índice 24662743). Observe-se que a droga não seria simplesmente entregue a um terceiro, mas içada a um navio de carga: isso pressupõe a intensa participação de outras pessoas da organização, já que, como é evidente, não se pode fazer o içamento de um barco a um navio de carga sem um ponto de apoio no nível superior do navio, além de pessoas para vigiar a operação, o que torna evidente a divisão de tarefas existente. Por fim, a droga estava embalada a vácuo, acondicionada em várias bolsas marítimas impermeáveis e identificada por símbolos, a denotar o grau de profissionalismo da organização que tinha por atividade o tráfico para o exterior.

Assim, considero que o réu, ainda que de forma eventual, integrou-se à organização criminosa e dela participou de forma substancial, ao menos quanto aos fatos narrados na denúncia.

Assim, fixo a pena definitiva em 12 anos e 20 dias de reclusão.

Por ocasião do julgamento da apelação, salientou a Corte de origem que "foram utilizados meios engenhosos para que a droga fosse armazenada, transportada e ocultada na embarcação" e que "essa situação diverge daquela em há a figura das 'mulas', cuja participação no tráfico de entorpecentes tem caráter notadamente menos lesivo e robusto do que o verificado aos réus deste processo". (fl. 1.728).

Ressalto que, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, tal como ocorreu no caso dos autos.

Isso porque, na espécie, não foi apenas a quantidade de drogas apreendidas que levou o Juiz de primeiro grau à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades delituosas e/ou integrante de organização criminosa. Ao contrário, foram também as demais circunstâncias em que perpetrado o delito que, em conjunto, fizeram crer que o paciente não seria um pequeno traficante ou um mero neófito em atividade criminosa.

Ademais, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o acusado não se dedicaria a atividades delituosas e/ou integrante de organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o habeas corpus.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ