SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS (IMPETRADO)
HC 941401/DF (2024/0326413-4)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERALADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERALIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOSPACIENTE:E K R DA S MINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado:
RECURSO DE APELAÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL CORRELATO A ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REJEIÇÃO DA REPRESENTAÇÃO. AUTOR E VÍTIMA DO ATO INFRACIONAL MENORES DE 14 ANOS. TIPICIDADE DELEGADA DEMONSTRADA. VULNERABILIDADE ABSOLUTA DA OFENDIDA. REPRESENTADO EM SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE. DISTINÇÃO. REPRESENTAÇÃO RECEBIDA. RECURSO PROVIDO. 1. Adolescente de 12 anos comete ato infracional equiparado a estupro de vulnerável, quando pratica atos libidinosos diversos da conjunção carnal com criança de 8 anos, devendo ser recebida a representação, diante da existência de lastro probatório mínimo acerca dos fatos em apuração. 2. A vulnerabilidade como elemento caracterizador do delito ao qual o ato infracional se equivale (art. 217-A do CP) refere-se à vítima e não ao autor. 3. Embora autor e ofendida sejam menores de 14 anos não é possível equiparar a vulnerabilidade dos dois, notadamente em se tratando de adolescente e criança, diante da diferença abissal existente entre seus estágios de desenvolvimento físico, psicológico e emocional. 4. Enquanto a vítima é considerada vulnerável dada a sua absoluta incapacidade de consentir ou resistir às práticas sexuais que com ela supostamente foram cometidas; o autor do ato infracional pode ser considerado em situação de vulnerabilidade, devido ao seu desenvolvimento distorcido e precoce na área sexual, necessitando de orientação e acompanhamento, inclusive para que não evolua na seara infracional, o que poderá ser proporcionado por medidas de proteção ou, eventualmente, medidas socioeducativas, ao final do processo, se julgada procedente a representação. 5. Recurso ministerial conhecido e provido.
O Ministério Público apresentou representação em face do paciente, à época com 12 anos de idade, pela prática de ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), pois, por diversas vezes, "acariciou o corpo da vítima, incluindo seu órgão genital" e, em algumas ocasiões, "tirou a roupa e esfregou o pênis na região genital da ofendida, sem, contudo, penetrá-la" e, em todas as ocasiões, ameaçava a vítima afirmando que se ela contasse para alguém iria abusar do irmão dela também (e-STJ fl. 69)
Intimação - HABEAS CORPUS25/11/2024, 00:00
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A defesa alega, em síntese, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, pois, por ser menor de 14 anos à época dos fatos, sua conduta não poderia ser analogamente típica do crime de estupro de vulnerável, que prevê que a vítima vulnerável é aquela menor de 14 anos, pois também era vulnerável.
Ao final, requer a concessão da ordem para reestabelecer a decisão de primeira instância, que rejeitou a representação por atipicidade da conduta e consequente ausência de justa causa.
É o relatório.
Decido.
A ordem não merece concessão.
O art. 217-A do Código Penal prevê como crime a conduta de "ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos". Portanto, a tipicidade deste crime depende tão somente de que a vítima seja menor de 14 anos, mas nada diz a respeito da idade do agente.
É evidente que os menores de 18 anos não cometem crimes, por força do art. 27 do CP, mas, por conta dos arts. 103 e 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente, praticam atos infracionais, que são as condutas descritas como crime ou contravenção penal. Sendo assim, em um primeiro momento, pode-se dizer que o menor de 18 anos pratica o ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável.
O problema apresentado no presente caso, porém, é a situação em que também o autor do ato infracional é menor de 14 anos, ou seja, também é considerado, em certa medida, vulnerável.
Nesta situação, o melhor caminho não é a adoção nem da solução proposta pelo Tribunal nem a da defesa.
De acordo com o Tribunal, o tipo penal só prevê idade para a vítima, de modo que todo menor de 18 anos pratica o ato infracional análogo a estupro de vulnerável caso realize conjunção carnal ou atos libidinosos com menor de 14 anos. Uma solução radical como essa poderia conduzir à conclusão de que um menor de 14 anos, ao realizar conjunção carnal ou ato libidinoso, sempre praticaria ato infracional análogo ao estupro de vulnerável, inclusive uma criança de 10 anos poderia praticar estupro de vulnerável com um ou uma adolescente de 13 anos.
JÁ a Defesa, em sua impetração, postula a solução radicalmente oposta, de admitir que há uma espécie de "condição especial de autor implícita" do ato infracional de estupro de vulnerável, que exige que, para praticá-lo, o autor precisa ser maior de 14 e menor de 18 anos. Essa solução, além de criar um elemento inexistente no tipo penal, nos levaria à conclusão de que menores de 14 anos, ao realizarem a conjunção carnal ou ato libidinoso, nunca praticaria ato infracional de estupro de vulnerável, inclusive um ou uma adolescente de 13 anos não praticaria estupro de vulnerável com uma criança de 5 anos.
Ambas as soluções são insatisfatórias e a razão disso está no fato de que o tipo penal foi construído para captar o injusto daquele que se aproveita de uma vulnerabilidade inerente à idade da vítima para praticar de atos libidinosos e conjunção carnal. Porém, evidentemente foi pensado tendo por base autores maiores de 18 anos, por serem imputáveis para a prática de crimes.
Ou seja, o injusto captado pelo tipo penal é aquele em que há uma evidente vulnerabilidade sexual a priori da vítima menor de 14 anos quando a relação se estabelece com alguém com, no mínimo, 18 anos, vulnerabilidade esta que não pode ser afastada nas circunstâncias concretas, conforme entendimento pacificado pela súmula 593 desta Corte, que diz: "o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente".
Essa vulnerabilidade relacional ainda pode ser evidente a priori quando a relação se estabelece entre um adolescente com idade entre 14 e 17 anos e a vítima menor de 14 anos, razão pela qual não se contesta aqui que o adolescente com idade entre 14 e 17 anos pratica ato infracional análogo a estupro de vulnerável quando mantém conjunção carnal ou realiza ato libidinoso com menor de 14 anos.
No entanto, esse injusto da vulnerabilidade relacional, captado pelo tipo penal do art. 217-A do CP, se modifica completamente quando se está falando de uma relação que se estabelece entre dois indivíduos menores de 14 anos, pois essa vulnerabilidade relacional já não é mais evidente a priori, como acontece nas relações estabelecidas entre o autor maior de 18 anos e a vítima menor de 14 anos ou mesmo nas relações entre adolescente entre 14 e 17 anos e a vítima menor de 14 anos.
Sendo assim, diante desta situação e dado que o Estatuto da Criança e do Adolescente não impõem um limite de idade para a prática do ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável, é permitido que o intérprete entenda que nos casos de relação estabelecida entre dois menores de 14 anos a vulnerabilidade não pode ser admitida a priori, mas sim deve ser examinada no caso a caso, baseando-se nas características subjetivas de ambos os indivíduos envolvidos e nas características com que se estabeleceu a relação.
No caso em questão, ao se examinar as características concretas tanto dos dois envolvidos quanto da forma como se estabeleceu a relação, não há dúvida de que estava presente a vulnerabilidade relacional entre a vítima de 8 anos e o autor de 12 anos.
De início, conforme destacou o Tribunal de origem, a relação não se construiu de forma "consensual" entre dois menores de 14 anos, que estavam se conhecendo e iniciando mutuamente a vida sexual. Na realidade, o paciente é tio da vítima, o que, apesar da idade, confere certa relação hierárquica e os atos libidinosos foram praticados sem qualquer demonstração de aceitação por parte da vítima. Ademais, a diferença de idade no estágio de desenvolvimento de ambos também torna mais clara a vulnerabilidade no caso concreto. Por fim, conforme narrado na denúncia, o paciente realizou esses atos por um período de 2 anos e proferia ameaças de que também praticaria atos libidinosos com o irmão da vítima, o que, além de deixar a vulnerabilidade mais do que concreta - aproximando-se até mesmo de um constrangimento -, demonstra que o paciente tinha desenvolvimento sexual bem mais avançado do que a vítima.
Sendo assim, partindo da necessidade acima explicitada de que, para verificar se um indivíduo praticou ato infracional análogo a estupro de vulnerável quando for menor de 14 anos, é preciso examinar a vulnerabilidade a partir das circunstâncias do caso concreto, a decisão do Tribunal de origem foi acertada em concluir que "não há como entender que os dois - vítima e autor do ato infracional - estão no mesmo patamar de vulnerabilidade" (e-STJ fl. 199). Logo, havia uma clara e concreta vulnerabilidade da vítima em relação ao paciente e este, ao realizar atos libidinosos por dois anos com a vítima, praticou ato análogo ao estupro de vulnerável.
Ante todo o exposto, denego a ordem de habeas corpus.
