HC 853330/PR (2023/0326644-1)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:ARIEL MARCELINO DA SILVEIRA JUNIORADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁPACIENTE:ARIEL MARCELINO DA SILVEIRA JUNIORCORRÉU:ANDERSON XAVIER DA SILVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ARIEL MARCELINO DA SILVEIRA JÚNIOR apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ (apelação criminal n. 0010890-29.2019.8.16.0028).
Depreende-se dos autos que o réu foi condenado às penas de 16 anos de reclusão pela prática dos crimes de homicídio qualificado na forma tentada (art. 121, § 2º, incisos II e IV, do Código Penal).
A defesa apelou contra a sentença condenatória, porém o recurso foi desprovido por acórdão que recebeu a seguinte ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO - TRIBUNAL DO JÚRI - ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - NÃO CARACTERIZAÇÃO - OPÇÃO DOS JURADOS POR UMA DAS TESES APRESENTADAS COM APOIO NA PROVA PRODUZIDA - DECISÃO MANTIDA - DOSIMETRIA PENAL - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS NEGATIVAMENTE - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - QUANTUM DE AUMENTO DA PENA BASE - MANUTENÇÃO - DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA - ITER CRIMINIS QUE SE APROXIMOU DA CONSUMAÇÃO - FRAÇÃO MÍNIMA ADEQUADA (ART. 14, INC. II, CP) - RECURSO - NEGA PROVIMENTO.
Daí o presente writ, no qual aduz ilegalidade na dosimetria quanto às penas-bases do crime de homicídio.
Destaca que a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime não se utilizou de fatos concretos a justificar a exasperação, limitando-se a mencionar de forma lacônica elementos próprios do tipo penal violado.
Acrescenta ser desproporcional o quantum de aumento utilizado para acrescer a pena base.
Por fim, alega que, embora reconhecida a modalidade tentada do delito, a diminuição da pena promovida pelas instâncias ordinárias foi tímida, devendo ser aplicada fração de redução mais favorável ao paciente.
Pede, em resumo, o redimensionamento da pena aplicada.
Não houve pedido de liminar.
O parecer do Ministério Público Federal foi pelo não conhecimento do writ.
É, em síntese, o relatório.
DECIDO.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.
[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.
[...](AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).
[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)
Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
Entretanto, tal não é o caso do presente writ.
A impetração cuida, em resumo, da dosimetria da pena aplicada pelas instâncias ordinárias.
Inicialmente, alega o impetrante que a análise das vetoriais do art. 59 do Código Penal foi feita de forma incorreta e que a fração de aumento utilizada para a majoração decorrente de cada circunstância julgada negativamente foi exagerada.
A dosimetria da pena foi assim fundamentada na sentença condenatória:
"f) Circunstâncias: as circunstâncias do crime foram mais graves que aquelas normais para crimes desta natureza. Nessa linha, verifica-se que o réu invadiu a residência da vítima, durante o período noturno, o que extrapola as circunstâncias usuais e, portanto, devem ser consideradas para o aumento da pena.
g) Consequências: refere-se a maior ou menor lesividade causada ao bem jurídico penalmente tutelado, que, para a espécie, é a vida. No presente caso, além da consequência normal, a vítima precisou se mudar em razão do crime, o que extrapola as consequências já previstas pelo legislador. Portanto, a pena deve ser aumentada".
Quanto ao ponto, não verifico qualquer vício nos fundamentos utilizados na sentença para aumento da pena inicial.
O fato criminoso foi praticado após a invasão da residência da vítima e no período noturno. Tais circunstâncias trazem elementos quer extrapolam aqueles inerentes ao tipo penal, pois demonstram maior audácia na prática do crime e violam outros bens jurídicos tutelados.
A propósito:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. OFENSA AOS ARTS. 59 E 68 DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
2. No caso dos autos, a valoração negativa das circunstâncias do crime, encontra-se devidamente fundamentada, pois o seu modus operandi revela maior gravidade, uma vez que o delito foi praticado durante o repouso noturno.
[...]
(AgRg no AREsp n. 1.375.340/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2019, DJe de 15/2/2019.)
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 121, § 2.º, INCISOS I E IV (UMA VEZ), E NO ART. 121, § 2.º, INCISOS I, IV E V (TRÊS VEZES) DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. VALORAÇÃO EM DESFAVOR DO CONDENADO. NÃO CABIMENTO. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO OPERADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. DIMINUIÇÃO APENAS EM RELAÇÃO A TRÊS DOS HOMICÍDIOS PRATICADOS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA AOS QUATRO HOMICÍDIOS OU APENAS A TRÊS DELES. QUESTÃO ANTERIORMENTE SUBMETIDA A ESTA CORTE SUPERIOR. MERA REITERAÇÃO. TEMA JÁ EXAUSTIVAMENTE DISCUTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO NO PONTO. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDA.
[...]
6. Inexiste, no caso, o bis in idem suscitado pela Defesa. A vetorial atinente às circunstâncias do delito foi negativada em razão da brutalidade empregada contra as Vítimas (invasão da residência onde estavam os Ofendidos por vários homens armados) e da desproporção entre a violência empregada e a agressão estritamente necessária à obtenção do resultado pretendido, o que justificou a exasperação da pena-base. A qualificadora prevista no art. 121, § 2.º, inciso IV, do Código Penal foi sopesada para qualificar os delitos. Foram mencionadas, assim, circunstâncias diversas nas diferentes fases da dosimetria. De outra parte, os motivos do crime só foram valorados na primeira fase da dosimetria do homicídio praticado contra Ceci Cunha.
[...]
(HC n. 621.348/AL, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 29/4/2021.)
Do mesmo modo, a conduta criminosa apurada trouxe consequências para a vítima além daquelas esperadas para o tipo penal, pois a rivalidade surgida em razão do crime a obrigou a mudar de endereço, a fim de evitar o prolongamento das animosidades.
Nessa mesma linha de entendimento:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DA MOTIVAÇÃO DA DECISÃO ORA IMPUGNADA. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DOS ARTS. 1.021, § 1.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E 259, § 2.º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO VISUALIZADA. RECURSO NÃO CONHECIDO.
[...]
7. As consequências do crime, in casu, parecem mesmo desbordar do comum à espécie. Conforme destacou o Magistrado de primeiro grau, a vítima, aparentemente, era jovem, recém formada em Engenharia Elétrica, tendo se mudado para a cidade, onde foi consumado o delito, para trabalhar, quando teve sua vida ceifada. Ademais, os transtornos causados pelo crime excedem as consequências naturais de um homicídio, tendo em vista que a genitora da vítima, enlutada, teve de mudar de cidade.
8. Agravo regimental não conhecido.
(AgRg no HC n. 835.988/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)
No tocante à fração utilizada pelas instâncias ordinárias para aumento da pena base, também não se vislumbra nenhuma ilegalidade.
Especificamente no que se refere à impugnação, registro que o paciente foi condenado por homicídio tentado, tendo as consequências e circunstâncias do crime e os antecedentes do réu sido avaliadas de forma negativa na primeira fase da individualização (e-STJ fl. 66):
"Diante da incidência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, aumenta-se a pena em um sexto para cada uma delas, fixando-se a pena- base em 18 (dezoito) anos de reclusão".
O aumento da pena inicial em seis anos com base na avaliação negativa de três circunstâncias judiciais não se mostra desarrazoada a ponto de exigir intervenção desta Corte Superior, pois seguiu os critérios amplamente consolidados pela jurisprudência da Casa.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "a discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado, como no caso dos autos. Precedentes" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.563.576/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 15/10/2024, grifei).
A defesa insurge-se ainda contra a fração utilizada na origem para reduzir a pena por causa do reconhecimento da modalidade tentada.
Importante destacar que, muito embora a pena base tenha sido estabelecida em 18 anos de reclusão, foram reconhecidas duas circunstâncias agravantes, o que levou a reprimenda intermediária ao patamar de 24 anos de reclusão.
Quanto à diminuição pela incidência do art. 14, II, do Código Penal, consta da sentença (e-STJ fl. 67):
"Presente, contudo, a causa de diminuição prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, relativa à tentativa. Nesse ponto, verifica-se que a diminuição deve ser realizada na fração mínima, um terço, já que o réu percorreu grande parte do iter criminis, atingindo a vítima com disparo de arma de fogo nas costas, provocando lesões corporais, que, somente não morreu, naquele momento, pois foi socorrida. Portanto, é certo que o réu se aproximou da consumação do crime".
Ou seja, o magistrado de primeira instância aplicou a redução mínima de 1/3, por considerar que o resultado morte chegou muito próximo a se consumar.
E não poderia ser diferente.
A dinâmica dos fatos descrita na pronúncia e acolhida pelo Conselho de Sentença deixa claro que o iter criminis foi totalmente percorrido e que a morte da vítima chegou bem próxima à consumação, in verbis (e-STJ fl. 56):
"Foi atingido por um disparo nas costas, tendo sido necessário acionar o SAMU. Ficou no hospital de 25 a 30 dias. Não soube informar quem efetuou o disparo que o atingiu, mas foi alguém que estava do lado de fora do terreno, podendo ter sido ou “Paraíba”, que também estava no local, pois viu o último Anderson encostado em um carro quando entrou em casa".
Assim, justa a redução pela fração mínima, pois o disparo atingiu região vital do corpo da vítima e o obrigou a permanecer hospitalizado por quase um mês.
A esse respeito:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. HOMICÍDIOS CONSUMADO E TENTADO. ATENUANTE DO ART. 65, III, B, DO CP. ELEMENTARES NÃO PREENCHIDAS. 2. FRAÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. MODIFICAÇÃO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. 3. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 4. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE AJUSTE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 5. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
2. Quanto à suscitada ofensa ao art. 14, inciso II, do Código Penal, verifica-se que a escolha da fração de diminuição pela tentativa encontra-se também concretamente motivada, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de que "a fração de diminuição da reprimenda pelo crime tentado decorre da maior ou da menor proximidade da conduta ao resultado almejado". (AgRg no HC n. 909.372/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024.)
[...]
(AgRg no AREsp n. 2.615.085/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. PLEITO DE AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DESPROPORCIONAL. TENTATIVA. FRAÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. PROVIMENTO ESTENDIDO AOS CORRÉUS.
[...] 6. A fração redutora da tentativa é aplicada "de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição" (AgRg no HC n. 742.479/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022). No caso, as vítimas foram alvejadas por disparos de arma de fogo e chegaram a ficar hospitalizadas por alguns dias, o que torna adequada a aplicação da fração mínima (um terço).
[...]
(HC n. 799.756/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
