0326675-64.2023.3.00.0000

HC 853234/SP (2023/0326675-6)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOSADVOGADO:MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS - SP300462IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ALISON FELIPE SIMIELIOUTRO NOME:ALISON FELIPE SIMIELLI FREITASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ALISON FELIPE SIMIELLI FREITAS no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo em Execução Penal n. 0001718-32.2023.8.26.0291).

Consta dos autos que o paciente apresentou pedido de indulto em relação à condenação pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, sendo o pedido indeferido em primeiro grau de jurisdição.

Interposto o agravo de execução, foi negado provimento ao recurso pelo Tribunal de origem, com o fundamento de que a pena em abstrato prevista para o crime ultrapassa o limite do art. 5º do Decreto, bem como existe execução em andamento por crime impeditivo, sem comprovação do cumprimento integral da pena (e-STJ fls. 15/19).

Através do presente writ, o impetrante sustenta o direito do paciente ao indulto pela condenação em relação ao crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Afirma que se trata de hipótese de tráfico privilegiado, não havendo vedação no Decreto.

Requer a concessão da ordem e o deferimento do indulto.

Indeferido o pedido de liminar (e-STJ fls. 524/525).

Apresentadas as informações (e-STJ fls. 542/547 e 550/563), os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, que se manifestou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 565/573).

É, em síntese, o relatório.

Decido.

Inicialmente, cabe ressaltar que, na dicção do Supremo Tribunal Federal, o indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Executivo, com amparo em competência constitucional, que encontra restrições apenas na própria Constituição da República, que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos.

No caso, o Tribunal de Justiça manteve o indeferimento do indulto, ponderando nestes termos (e-STJ fls. 15/19):

"Agiu com justiça o MM. Juiz de primeiro grau ao entender por desatendido o requisito previsto no art. 5º, caput, do Decreto Presidencial nº 11.302/22, qual seja, “Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos”.

Nesse sentido, faz-se de rigor observar que o crime cuja pena o agravante pretende ter indultada trata-se de tráfico de entorpecentes na modalidade dita privilegiada, previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Tal delito possui a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, cujo caput traz a conduta típica e o preceito secundário, qual seja, a pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Por seu turno, o referido § 4º preordena a possibilidade de redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) caso cumpridos os requisitos da primariedade, presença de bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e ausência de integração a organização criminosa.

Assim sendo, em plena obediência ao que prevê o art. 5º, caput, do Decreto Presidencial nº 11.302/22, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato para a infração penal em pauta supera, em muito, o limite de 5 (cinco) anos, pois deve observar o ápice de 15 (quinze) anos, em relação aos quais se aplica o piso de decréscimo na fração de 1/6 (um sexto), resultando em 12 (doze) anos e 6 (seis) meses.

Portanto, descabe o indulto pretendido pelo agravante.

Não bastasse, infere-se, ainda, que não ocorreu, até a data limite de 25 de dezembro de 2022 prevista no Decreto em pauta, e sequer até a presente data, o cumprimento integral das penas impostas ao agravante pela prática dos crimes praticados mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa e/ou tipificados no Estatuto da Criança e do Adolescente pelos quais também foi condenado, previstos no art. 157, § 2º, incisos II e V, do Código Penal e art. 244-B do ECA, consistentes em roubo majorado e corrupção de menores.

Por esta razão, obedecendo à previsão contida no parágrafo único do art. 11 do Decreto nº 11.302/22, que dispõe que “Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º”, revela-se outro fundamento pelo qual se faz impossível a concessão do indulto, conforme pretendido pelo

agravante.

Nesse diapasão, é de se destacar que, embora o dispositivo legal em pauta não disponha da melhor técnica em sua redação, não há interpretar-se o “concurso” nele referido estritamente como alguma das modalidades de concurso de crimes dispostas nos artigos 69 a 71 do Código Penal. Isto porque a análise sistemática do Decreto nº 11.302/22, levando em conta, ainda, o histórico dos Diplomas Legais da mesma espécie, referentes aos benefícios de indulto e comutação natalinos, conduz à conclusão de que o termo em comento refere-se tão somente à presença de múltiplos éditos condenatórios penais a serem executados por determinado reeducando. Em suma, trata-se de um concurso de condenações, e não de crimes.

A exigência, portanto, é a de que, para que postule e eventualmente obtenha o indulto de pena em relação a um crime comum ou não impeditivo, o sentenciado deve ter cumprido integralmente a reprimenda referente aos delitos impeditivos que também integram sua execução penal, que, no caso em tela, são de roubo majorado e corrupção de menores, os quais englobam fatores listados no art. 7º do Decreto nº 11.302/22, referente às infrações penais não abrangidas pela possibilidade da concessão do benefício de indulto."

O entendimento quanto ao limite de pena abstrata ao tráfico privilegiado está em desacordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.

O debate travado nos presentes autos não diz respeito ao enquadramento do tráfico privilegiado no rol de crimes impeditivos. Ao contrário, tanto o Juízo de origem quanto o Tribunal analisaram a possibilidade de aplicação do art. 5º do Decreto n. 11.302/2022 para o tráfico privilegiado, concluindo que não havia direito, uma vez que a pena em abstrato ultrapassa o limite objetivo de 5 (cinco) anos previsto.

De fato, o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 possui pena prevista de reclusão, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos. Para se aferir a pena "máxima" em abstrato, deve-se considerar o patamar mínimo de diminuição da pena, estabelecido no § 4º, ou seja, de 1/6 (um sexto). Com a aplicação da diminuição de 1/6 (um sexto) sobre a pena máxima de 15 (quinze) anos, o total de pena máxima é de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses, estando ultrapassado o limite objetivo de 5 (cinco) anos previsto no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022.

Considerando a exceção expressamente prevista no art. 7º, VI, do Decreto n. 11.302/2022, a interpretação que prevaleceu nesta Corte Superior é de que o limite de 5 (cinco) anos da pena em abstrato não se aplica ao tráfico privilegiado; do contrário, estaria inviabilizado o indulto para este crime.

A Sexta Turma desta Corte firmou o entendimento de que os referidos dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022 excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. Não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado (AgRg no HC n. 818.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/09/2023, DJe de 28/09/2023).

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO PREVISTA NO TEXTO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "A alegação de inconstitucionalidade não é suscetível de análise na via do habeas corpus, que não pode ser utilizado como mecanismo de controle da validade das leis e dos atos normativos em geral.

Ademais, o exame de constitucionalidade do teor do decreto já foi submetido à discussão no Supremo Tribunal Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, sem a determinação, por ora, de suspensão dos efeitos do dispositivo legal questionado." (AgRg no HC n. 840.517/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 9/11/2023.)

2. De acordo com o art. 7º do ato Presidencial, o indulto natalino não abrange os crimes tipificados no caput e no § 1º do art. 33, exceto nas hipóteses previstas no § 4º do referido artigo e nos arts. 34 e 36 da Lei n. 11.343/2006.

3. Embora excluído explicitamente o tráfico privilegiado do rol de delitos a que a concessão da benesse é vedada, o mesmo diploma legal, no art. 5º, caput, estabelece que "[s]erá concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos".

4. A interpretação do decreto de indulto deve ser feita de forma concatenada e, dessa forma, tem-se que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 950.017/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 2/12/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a 05 (cinco) anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do artigo 7º do Decreto Presidencial.

2. A Sexta Turma desta Corte firmou o entendimento de que os [r]eferidos dispositivos devem ser interpretados no sentido de que o art. 7º, VI, parte final, do Decreto n. 11.302/2022 excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º do referido ato. Não faria sentido que o decreto excetuasse a vedação do benefício ao tráfico privilegiado e, contraditoriamente, obstasse sua aplicação com base na pena abstrata do tráfico simples. Se assim fosse, toda e qualquer condenação por crime de tráfico, com ou sem aplicação do redutor, não seria passível da concessão de indulto, fazendo letra morta ao dispositivo acima invocado (AgRg no HC n. 818.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/09/2023, DJe de 28/09/2023).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 886.254/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)

No caso dos autos, porém, não cabe a concessão da ordem, pois se verifica que o paciente cumpre pena por crime impeditivo.

Não ocorreu, até a data limite de 25 de dezembro de 2022 prevista no Decreto, e sequer até a presente data, o cumprimento integral das penas impostas ao paciente pela prática dos crimes praticados mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa e/ou tipificados no Estatuto da Criança e do Adolescente pelos quais também foi condenado, previstos no art. 157, § 2º, incisos II e V, do Código Penal e art. 244-B do ECA, consistentes em roubo majorado e corrupção de menores.

Ressalta-se que, para a concessão de indulto devem ser observados, tão somente, os requisitos elencados no decreto presidencial respectivo, não competindo ao juiz criar novas regras, ou estabelecer outras condições, além daquelas já previstas na referida norma. Tal proceder ofenderia o princípio da legalidade, por se tratar de competência privativa do Presidente da República a tarefa de estabelecer os limites para a concessão das benesses.

Esta Corte Superior já sedimentou o entendimento de que "para a análise do pedido de indulto ou comutação de pena, o Magistrado deve restringir-se ao exame do preenchimento dos requisitos previstos no decreto presidencial, uma vez que os pressupostos para a concessão da benesse são da competência privativa do Presidente da República" (HC n. 456.119/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 4/10/2018, DJe de 15/10/2018).

Isso porque, como já julgado por este relator, "não é dado ao Poder Judiciário estabelecer condições não previstas no decreto para conceder benefícios nele definidos, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Presidente da República no art. 84, XII, da Constituição Federal". (AgRg no HC n. 389.601/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/9/2018, DJe de 25/9/2018).

Dessa forma, acolher a tese de que, in casu, caberia a concessão do indulto seria inviável ao Poder Judiciário, em face da previsão constitucional contida no inciso XII do artigo 84, retrocitado.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECRETO N. 11.302/2022. INDULTO. EXISTÊNCIA DE CRIMES IMPEDITIVOS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E HOMICÍDIO. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 7º, I E II, DO ATO PRESIDENCIAL.

IMPOSSIBILIDADE.

1. O indulto é constitucionalmente ato privativo do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário nenhuma ingerência no âmbito de alcance da norma.

2. O Decreto Presidencial n. 11.302/2022 concede indulto aos condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 (cinco) anos (art. 5º), considerado, individualmente, o preceito secundário relativo a cada infração penal.

3. A Quinta Turma desta Corte Superior, à unanimidade de votos, aprovou a seguinte tese: "A melhor interpretação sistêmica oriunda da leitura conjunta do art. 5º e do art. 11 do Decreto n. 11.302/2022 é a que entende que o resultado da soma ou da unificação de penas efetuada até 25/12/2022 não constitui óbice à concessão do indulto àqueles condenados por delitos com pena em abstrato não superior a 5 (cinco) anos, desde que (1) cumprida integralmente a pena por crime impeditivo do benefício; (2) o crime indultado corresponda a condenação primária (art. 12 do Decreto) e (3) o beneficiado não seja integrante de facção criminosa (parágrafo 1º do art. 7º do Decreto)." (AgRg no HC n. 824.625/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

4. Por sua vez, o art. 7º, I e II, do Decreto 11.302/2022, expressamente, veda o deferimento do indulto aos crimes hediondos/equiparados e aos praticados mediante grave ameaça ou violência contra pessoa (tráfico e homicídio) - delitos impeditivos.

Em hipóteses tais, impõe-se o cumprimento das referidas penas, para, somente após, ser pleiteado o indulto em relação aos demais crimes, conforme determina o art. 11 do ato presidencial.

5. No caso, de acordo com os autos, o paciente (ora agravante), "até 25 de dezembro de 2022, ainda não havia cumprido integralmente as penas dos crimes impeditivos indicados nas quais de execução de mov.

1.11 (artigo 12, caput, da Lei nº 6.368, de 1976), de mov. 1.26 (artigo 121, § 2º, incisos I e IV, do Código Penal) e de mov. 1.33 (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006), as quais somadas totalizam 21 (vinte e um) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de pena, sendo que, até o marco temporal indicado no mencionado decreto presidencial, o(a) sentenciado(a) somente havia cumprido 16 (dezesseis) anos, 10 (dez) meses e 11 (onze) dias de pena" (e-STJ fl. 17).

6. Como se pode ver, o agravante foi condenado pela prática de crimes hediondos/equiparados e praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa (tráfico e homicídio), situação que inibe o deferimento do indulto previsto no mencionado decreto.

7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 830.157/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO