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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS (IMPETRADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS (AGRAVADO), WELLINGTON DE ANDRADE SILVA (AGRAVANTE)

Advogado

MIRELLE GONSALEZ MACIEL (OAB 025323/GO)

Diante de julgamento não unânime da apelação, o impetrante interpôs embargos infringentes, que foram conhecidos e desprovidos pela Corte local. Confira-se a ementa do acórdão (fl. 19):

"EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERESTADUAL. VULTOSA QUANTIDADE DE DROGA. INVIABILIDADE DO BENEFÍCIO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. PENA. MAIOR RIGOR DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. PREVALÊNCIA DOVOTO MAJORITÁRIO. 1. Embora primário, a apreensão de quantidade vultosa de droga apreendida (622 Kg de cocaína) e as circunstâncias fáticas justificam a não incidência da causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. 2. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade. EMBARGOS INFRINGENTES CONHECIDOS E DESPROVIDOS. PREVALÊNCIA DO VOTO MAJORITÁRIO."

No presente writ, a defesa insurge-se contra a pena-base fixada pelas instâncias de origem ao critério de 1/8 da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo penal, salientando a necessidade de obediência ao critério de 1/6 para cada vetor negativado.

Sustenta que o paciente atende aos requisitos legais para a concessão da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afirma a inidoneidade da associação feita pelo Tribunal de origem, entre a suposta dedicação do paciente à atividade criminosa e a quantidade de drogas com ele apreendida.

Aduz a desproporcionalidade do aumento da pena em razão da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, devendo prevalecer o voto divergente, que aplicava a majoração à fração de 2/5.

Requer, assim, a concessão da ordem para que seja revista a dosimetria da pena nos termos apresentados na inicial, com fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena.

O pedido de liminar foi indeferido, às fls. 150/152, as informações foram dispensadas; e o Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do writ (fls. 157/168).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Conforme relatado, busca-se, no presente writ, a redução da pena-base imposta ao paciente, a aplicação da redutora do tráfico privilegiado, além da redução da fração aplicada pela causa de aumento prevista no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/06, com a consequente fixação de regime prisional mais brando.

O paciente foi preso em flagrante transportando 622kg de cocaína (fl. 65).

Diante disso, foi condenado por tráfico interestadual de drogas, tendo o magistrado de primeiro grau aplicado ao paciente à pena de 11 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 1.160 dias-multa. A Corte Estadual, por sua vez, negou provimento ao apelo da defesa, por maioria, mantendo a pena fixada na sentença, conforme se verifica no que interessa:

"Considerando que, quanto ao delito de tráfico de drogas, foi aplicada a mesma pena, com igual fundamentação, passo à análise do processo dosimétrico de forma conjunta.

Na primeira fase, as basilares foram fixadas em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa, considerados desfavoráveis os vetores culpabilidade e circunstâncias do crime, idoneamente fundamentados, nos seguintes termos:

“A culpabilidade, aqui entendida como o grau de reprovação do agir, é acentuada. O réu, em concurso eventual de pessoas com WELLINGTON, praticou o fato delitivo por meio de um caminhão especialmente adaptado para esconder os entorpecentes que transportava. O objetivo de dificultar a fiscalização da polícia efetivamente ocorreu, dado que os policiais somente perceberam a existência dos entorpecentes em uma segunda revista. Assim, entendo que a reprovabilidade da conduta extrapola àquela inerente ao tipo penal.

(...)

As circunstâncias, notadamente a natureza e quantidade das drogas objeto da traficância (cocaína refinada e em pasta - art. 42, Lei nº 11.343/06), influencia negativamente na fixação da pena-base, especialmente porque, em relação à natureza, consiste em entorpecente de elevado poder deletério à saúde pública. JÁ com relação à quantidade, trata-se de expressivo montante de entorpecentes, isto é, 90 (noventa) porções de material petrificado com massa bruta de 93,84 kg (noventa e três quilos, oitenta e quatro gramas), embaladas em pacotes, e 493 (quatrocentos e noventa e três) porções de material pulverizado prensado, com massa bruta de 528,82kg (quinhentos e vinte e oito quilos e oitenta e dois gramas), embaladas em pacotes, chegando ao total de 622kg (seiscentos e vinte e dois quilos) de cocaína (...)" (mov. 126).

[...]

Esclareço, por oportuno, que a análise das circunstâncias judiciais para fins de fixação da pena base, não equivale a mero cálculo matemático entre as circunstâncias favoráveis, desfavoráveis ou neutras, mas corresponde ao juízo de valoração destes vetores realizado pelo magistrado, na sua seara de discricionariedade e, por isso, desde que fundamentada, somente pode ser combatida à luz do princípio da proporcionalidade.

[...]

Na segunda fase, em relação a ambos, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, tendo a magistrada conduzido a intermediária para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, o que mantenho no presente voto.

Na etapa final, a sentenciante afastou o benefício do tráfico privilegiado, enquanto o relator o aplicou, na fração de 1/2 (metade), resultando em 03 (três) anos e 300 (trezentos) dias de reclusão, por entender que os processados, primários, atuaram apenas como mulas.

Nesse ponto, também divirjo, já que a magistrada, analisando as peculiaridades do caso, fundamentou de modo idôneo e suficiente o afastamento da benesse, tendo em vista que a grande quantidade de droga é avaliada em torno de 15 (quinze) a 50 (cinquenta) milhões de reais, o que denota o envolvimento dos acusados com organização criminosa de grande poderio econômico, não sendo crível que essa carga tão valiosa seria entregue para “mulas” desconhecidas.

Além disso, LUCIANO ofereceu “milhões” aos agentes para que não revistassem o caminhão, evidenciando que tem ligações estreitas com tal organização criminosa e seus integrantes.

Não bastassem, o caminhão estava preparado para receber e esconder os entorpecentes, que só foram localizados após segunda revista, de forma mais minuciosa e com mais policiais. Ainda, a interestadualidade do tráfico só reforça o maior envolvimento dos recorrentes com a prática delitiva.

Por fim, presente a causa de aumento do artigo 40, V, da Lei de Drogas, aplicada em sua fração máxima pela sentenciante (2/3), considerado o percurso transcorrido, já tendo eles passado por dois Estados e faltando apenas cerca de 254 km, do trajeto de 1.429 km, o que não enseja reparos.

[...]

Preservo o regime fechado, em relação a ambos. Por todo o exposto, me posiciono pela manutenção das penas fixadas pelo juízo a quo, representando patamar justo, suficiente e necessário ao fim a que se destina." (fls. 65/67).

Verifica-se que a Corte estadual manteve a pena do paciente quanto ao delito de tráfico de drogas em 11 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, ressaltando-se que a pena-base foi majorada no dobro acima do mínimo legal em razão da culpabilidade, pois o paciente, juntamente com o corréu, utilizou de um caminhão adaptado para esconder os entorpecentes que transportava, e das circunstâncias do delito, evidenciada pela grande quantidade e natureza de drogas apreendidas. Na segunda fase foi reconhecida a atenuante da confissão, sendo a pena reduzida para 7 anos de reclusão. Na terceira fase da dosimetria, a fração redutora não foi aplicada, sendo destacado pelo Tribunal de origem que as circunstâncias do delito, bem como a grande quantidade de drogas que estavam escondidas no caminhão, denotam o envolvimento do paciente com organização criminosa de grande poderio econômico. Por fim, restou reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, a qual foi aplicada em sua fração máxima (2/3), restando a pena final fixada em 11 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 1.160 dias-multa.

Sobre a pena aplicada ao paciente, o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Com efeito, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

No delito de tráfico de drogas não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006.

Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.

No caso, encontra-se justificado o aumento da pena-base em 5 anos, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista o modo em que as drogas encontravam-se escondidas, bem como as circunstâncias que o delito ocorreu, com suborno de milhões de reais aos policiais para que não revistassem o caminhão, e, ainda, a elevada quantidade e natureza das drogas apreendidas – 622 quilos de cocaína –, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP. Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa.

A propósito, colaciono recentes julgados da Quinta Turma deste STJ quanto ao tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. PROPORCIONALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ENGENDRADO ESQUEMA DE TRASPORTE INTERESTADUAL DE DROGAS. PARTICIPAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

2. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

3. Ressalte-se que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.

4. No caso, encontra-se justificado o aumento em 4 anos, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a elevada quantidade das drogas apreendidas - 786kg maconha - durante o transporte interestadual, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP.

5. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário;

(b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.

6. No caso em análise, as instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, destacou-se que o paciente participava de sofisticado esquema de transporte dissimulado de grandes cargas de entorpecentes entre estados da federação com auxílio de organização criminosa, o que demonstra a dedicação do paciente à atividades criminosas.

7. Cabe destacar que a reforma das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.

8. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 901.334/MS, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PRELIMINAR AFASTADA. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA EM 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante" (AgRg no HC 485.393/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/3/2019).

2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

3. No caso, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal diante da elevada quantidade de droga apreendida (11,815 quilos de maconha). Por outro lado, quanto à escolha da fração de 1/6, na terceira fase dosimétrica, o Tribunal considerou as circunstâncias da apreensão - a venda dos entorpecentes seria combinada por meio de aplicativo ("WhatsApp"), no sistema de "delivery", com divisão de tarefas entre os envolvidos, distribuição das drogas em locais distintos, além da localização de petrechos, duas balanças de precisão, rolos adesivos, expressiva soma de dinheiro, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual.

4. Dessa forma, tendo sido apresentados fundamentos válidos para se afastar a aplicação da minorante em sua totalidade, a escolha do índice de redução é questão afeta à atividade discricionária do julgador, sujeita a revisão apenas nas hipóteses de flagrante desproporcionalidade, o que não se verifica na hipótese. Precedentes.

5. Quanto ao regime prisional, conforme jurisprudência pacificada nesta Corte, conquanto a pena imposta ao recorrente, primário, tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.

6 . Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.080.820/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. PENA-BASE MAJORADA COM BASE NA PREVISÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM ACRÉSCIMO SUPERIOR A 1/6. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA, EM LOCAL CONHECIDO PELO COMÉRCIO DE DROGAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e aplicar o redutor do tráfico privilegiado ao ora agravado.

2. No caso, a Corte local, valendo-se da previsão contida no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, reformou a sentença para aplicar o acréscimo de 1/3 na pena-base do recorrido/paciente em razão da quantidade do entorpecente apreendida - 1951,52 g de maconha. No entanto, embora idônea a motivação para o afastamento da pena-base do mínimo legal, não verifico a incidência de elementos que justifiquem aumento que extrapole a fração de 1/6, que entendo adequada à espécie.

3. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que a quantidade de drogas e o fato de a apreensão ter se dado em local conhecido pelo comércio de entorpecentes não são suficientes para embasar a conclusão de dedicação a atividades criminosas.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 801.820/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTESAPREENDIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

II - O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.

III - No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a grande quantidade de entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 14 (catorze) grandes porções de cocaína, sob a forma de tijolos, pesando 14kg, outras 06 (seis) porções da mesma droga, pesando 4,49kg, 364 porções do mesmo tóxico, na forma de pedras de "crack", pesando 121g, 1.430 porções de maconha, pesando 973g, 10 porções grandes da mesma droga, pesando 1.201kg, 06 (seis)grandes porções de pedras de "crack" e em formato de tijolos, pesando 4,998kg, outra grande porção do mesmo tóxico pesando 607g, 8.505(oito mil, quinhentas e cinco) porções de cocaína, pesando 1,958kg.

IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no REsp 1433071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015).

V - In casu, não há desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Precedentes.

Habeas Corpus não conhecido.

(HC n. 729.132/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 30/5/2022.)

Na terceira fase, a defesa pleiteia a aplicação da causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei de Drogas em seu patamar máximo (2/3), todavia não há constrangimento ilegal a ser sanado.

De início, é certo que o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação:

"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.

Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado dedica-se às atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora com amparo em fundamentação idônea. Conforme destacado, o modus operandi da prática delitiva, consistente no transporte interestadual de elevada quantidade de entorpecentes de natureza lesiva (622Kg de cocaína), em caminhão especial com esconderijo que dificultou a revista pelos agentes, que denotou um maior planejamento e requinte, além do fato do corréu ter oferecido “milhões” aos agentes para que não revistassem o caminhão, o que fez as instâncias ordinárias concluírem que haveria ligações estreitas com organização criminosa, sendo incompatível com a figura do traficante iniciante; demonstrativo de sua dedicação à atividade delitiva. Concluiu-se, assim, que o acusado não se tratava apenas de "mula" do tráfico.

Dessa forma, verifico que não há ilegalidade na vedação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, haja vista que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a negativa da benesse, vedada em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa.

Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus.

A propósito, confiram-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PROVIDÊNCIA INCÁBÍVEL EM SEDE ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado é preciso preencher cumulativamente os requisitos.

2. No caso as instâncias ordinárias, ao negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena, destacaram que circunstâncias do crime, que contou com um veículo, uma aeronave, três pessoas e uma carga altamente valiosa (246,1 Kg de cocaína), revelam certa sofisticação do tráfico, apta a indicar que o recorrente não era uma mera "mula do tráfico" mas, ao contrário, verdadeiro integrante da organização, com experiência anterior no tráfico. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial.

Incidência da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.520.785/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 21/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. 4.613,91 KG DE MACONHA ORIGINÁRIA DO PARAGUAI. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. ENVOLVIMENTO DE DIVERSAS PESSOAS. UTILIZAÇÃO DE OUTRO VEÍCULO NA FUNÇÃO DE "BATEDOR". ORGANIZAÇÃO DO GRUPO CRIMINOSO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO EVIDENCIADORAS DO MAIOR ENVOLVIMENTO DOS AGENTES COM A ATIVIDADE. REEXAME DE PROVAS. PENA ACIMA DE 8 ANOS. REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As circunstâncias concretas do delito, devidamente apuradas nas instâncias ordinárias, evidenciam que os ora agravantes não atuaram como simples "mulas" do tráfico, tendo, ambos, elevado envolvimento com a atividade desempenhada pelo grupo criminoso destinado ao tráfico transnacional de drogas, de maneira que, para se aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é necessário o reexame aprofundado de provas, inviável na via estreita do habeas corpus.

2. Mantida a pena de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, não há ilegalidade na fixação do regime fechado, nos termos do art. 33 do Código Penal.

3 . Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 726.439/SP, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO EM LIBERDADE. SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDEU AO FEITO SEGREGADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2. Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu (HC 374.006/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 18/11/2016; HC 349.015/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/5/2016).

3. Na hipótese, o fato da Corte de origem deslocado a quantidade da droga (398,75kg de maconha) do vetor relativo às circunstâncias do delito para vetorial específica descrita no art. 42 da Lei de Drogas não configura reformatio in pejus, sobretudo por tal fundamento ter sido utilizado anteriormente pelo Juízo sentenciante para desqualificar aquela circunstância judicial.

4. Portanto, a sanção inicial foi fundamentadamente elevada em 1 ano e 3 meses acima do mínimo legal com amparo na expressiva quantidade de droga apreendida - o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).

5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

6. In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do paciente e seu envolvimento com grupo criminoso, visto que foi flagrado realizando o transporte de 398,75 kg de maconha da cidade de Amambaí/MS para Mundo Novo/MS, tendo recebido o veículo previamente modificado, com as substâncias acondicionadas nos bancos e no assoalho, e admitido que receberia o valor de R$ 2.000,00 pelo serviço. Portanto, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

7. Não há que se falar em bis in idem na hipótese, pois, há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas além da quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

8. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva do crime de tráfico de drogas tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

9. Estabelecido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).

[...]

12. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 770.444/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 15/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que negou provimento ao recurso em habeas corpus.

2. Hipótese em que o aumento da pena-base na fração de 1/6, em razão da valoração das circunstâncias judiciais (natureza e quantidade do entorpecente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não ocorreu de forma desproporcional.

3. Se mostra idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância entorpecente. Precedentes. (AgRg no HC n. 732.950/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 30/5/2022).

4. Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto (HC n. 557.108/MG, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 16/6/2021).

5. Ao vedar a incidência do redutor especial da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), a instância ordinária considerou as circunstâncias do flagrante, que, na perspectiva do órgão julgador, demonstram a dedicação da paciente a atividades criminosas.

6. Nesse aspecto, não há ilegalidade no acórdão; ao contrário, a jurisprudência desta Corte tem admitido que tais aspectos (as circunstâncias da prisão em flagrante ou o modus operandi do delito, além da quantidade de drogas e comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo) sejam sopesados na análise dos requisitos previstos no dispositivo em comento.

7. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 713.413/SE, relator Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 4/8/2022.)

Noutro ponto, a tese defensiva de que a quantidade e natureza da droga foi utilizada tanto para exasperar a pena base como para negar a aplicação da redução pelo tráfico privilegiado, incorrendo, assim, em indevido bis in idem, não merece prosperar, haja vista que o entendimento desta Quinta Turma do STJ é no sentido de que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) – por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa – não configura bis in idem.

Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).

Verifica-se que, na primeira fase da dosimetria, a Corte estadual fundamentou a exasperação da pena-base acima dos patamares mínimos, tendo-se em vista a grande quantidade e natureza de entorpecentes localizados na posse do paciente e do corréu, enquanto na vedação da minorante as instâncias ordinárias destacaram não só a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, mas também outros elementos indicativos da habitualidade delitiva.

Quanto ao tema, colaciono os seguintes julgados deste STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33 C.C. O ART. 40, INCISO I, DA LEI N. 11.343/2006. PRISÃO CAUTELAR. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRECEITO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENABASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICÁVEL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO EMPREGADA PARA O INDEFERIMENTO DA BENESSE. PROVA DA DEDICAÇÃO AO CRIME E DO ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A Constituição Federal, no art. 5º, inciso LXXVIII, prescreve: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Essa garantia deve ser compatibilizada com outras de igual estatura constitucional, como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório que, da mesma forma, precisam ser asseguradas às partes no curso do processo. Eventual constrangimento ilegal por excesso de prazo não resulta de um critério aritmético, mas de uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional.

- No caso dos autos, a sentença condenatória foi proferida em 30/6/2020 (fl. 793), sendo que da decisão, apelaram 6 dos acusados.

As razões mais recentes foram apresentadas em 20/8/2020, e as contrarrazões do Ministério Público juntadas em 29/9/2020. A remessa dos autos ao Tribunal ocorreu em 19/10/2020, distribuídos na mesma data, e seguiram tramitação regular até o julgamento do recurso, em 19/12/2022 (fl. 115). O andamento do feito é compatível com a espécie, não havendo qualquer paralisação ou entrave no seu avanço.

- "A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que as elevadas penas impostas na sentença condenatória devem ser consideradas para fins de análise de suposto excesso de prazo no julgamento da apelação" (Informações adicionais do HC n. 448.058/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 12/2/2019, DJe 8/3/2019).

- Com o fim de assegurar que a prisão não se estenda por período superior ao necessário, configurando verdadeiro cumprimento antecipado da pena, a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 ao art. 316, do Código de Processo Penal, estabeleceu que o magistrado revisará, a cada 90 dias, a necessidade da manutenção da prisão, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar a prisão ilegal.

- Necessário considerar, porém, que, assim como se deve proceder em relação a um ocasional excesso de prazo na formação da culpa, para o reconhecimento de eventual constrangimento ilegal pela demora no reexame obrigatório da custódia cautelar, exige-se uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional.

- Não se trata de termo peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato de revisão dos fundamentos da prisão não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade. A norma estabelece expressamente que a revisão da prisão, a cada 90 dias, cabe apenas ao órgão emissor da decisão, procedimento cabível, portanto, nas fases de investigação e persecução penal. Isso porque, encerrada a instrução e formada a culpa, com prolação da sentença, o § 1º, do art. 387, Código de Processo Penal, determina que "O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

Trata-se de uma imposição legal para uma última atuação do Magistrado, a qual representa o marco final para a revisão, de ofício, da prisão preventiva do condenado. Em uma interpretação sistemática, buscando manter a harmonia entre as duas regras do CPP - parágrafo único, do art. 316 e § 1º, do art. 387 - o dever de reavaliar periodicamente, a cada 90 dias, a necessidade da prisão preventiva cessa com a formação de um juízo de certeza da culpabilidade do réu, declarado na sentença, e ingresso do processo na fase recursal. A partir de então, eventuais inconformismos com a manutenção da prisão preventiva deverão ser arguidos pela defesa nos autos do recurso ou por outra via processual adequada prevista no ordenamento jurídico. Ressalva do entendimento do relator.

- A dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

- O art. 42, da Lei de Drogas, prescreve que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

- A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

- No caso, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da exasperação da pena-base do crime de tráfico de drogas, em aproximadamente 6/5 sobre o mínimo legal, porquanto foi apreendida grande quantidade de droga (1.014,800 kg de maconha - fl. 90), e o transporte do material entorpecente foi feito com o uso de veículo furtado em outro estado da federação, que teve modificadas suas características originais (fl. 91). As circunstâncias mencionadas em muito desbordam do ordinário do tipo criminal, justificando o aumento da pena-base e o quantum de incremento adotado.

- A causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado é aplicável quando o agente é primário, de bons antecedentes, não havendo prova de sua dedicação à atividade criminosa ou de que integre organização criminosa, em conformidade com o art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.

- Na hipótese, a minorante não foi afastada, exclusivamente, por causa do montante da droga apreendida, de modo que não há qualquer bis in idem, mas em virtude de outros elementos indicativos da habitualidade delitiva e da proximidade do agente com organização criminosa: a complexidade do esquema usado para a prática do tráfico internacional de entorpecentes, notadamente, quanto à prévia preparação e modificação da carreta utilizada para o transporte, o volume de recursos empregados para custeio de aquisição de outros automóveis conduzidos pelos corréus, como batedores, a logística empregada envolvendo a circulação desde o Estado da Paraíba até a região sudeste/sul do país, a estruturação de trajetos, pontos de parada e a escolha antecipada de vias que não contam com policiamento, a prova do envolvimento de outras pessoas, obtida por meio de interceptações telefônicas (fl. 92). A reforma do juízo de fato firmado na origem, ademais, demandaria reexame fático-probatório, para o qual a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 800.181/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA. APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal a quo, em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte, entendeu correto o aumento da pena-base do paciente, tendo tal majoração sido justificada pela apreensão de elevada quantidade de entorpecentes - 9,1kg de cocaína -, porquanto a quantidade e a natureza da droga (art. 42 da Lei n.11.343/2006) são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP, a justificar, pois, o aumento acima de 1/6.

2. Na terceira etapa da dosimetria da pena, correto o indeferimento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto constatada a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito - apreensão de 13 munições de calibre 380, além da quantidade e natureza dos entorpecentes - de modo que o paciente não preenche os requisitos para a diminuição da pena.

3. Ressalte-se que a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) não configura bis in idem, uma vez que a benesse preconizada no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada pela Corte de origem não apenas com esteio na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, mas também em razão das circunstâncias do delito que demonstraram que o agente se dedicava às atividades criminosas, no caso, a apreensão concomitante de munição de grosso calibre.

4. A quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.

5. Indeferido o pleito de aplicação da minorante e mantida a pena definitiva em 5 anos de reclusão, a pretensão de substituição da reprimenda corporal não merece subsistir, em razão da ausência do preenchimento do requisito objetivo previsto no artigo 44, I, do Código Penal - CP.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 764.180/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe de 24/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. MAJORANTE RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO QUE DEMANDARIA AMPLA REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso concreto, a substancial quantidade apreendida de entorpecentes é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta, de modo que não se verifica ilegalidade ou desproporcionalidade na majoração da pena-base.

2. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4. º, da Lei de Drogas foi afastada não apenas em razão da condenação provisória do Réu ou da quantidade e variedade de drogas, mas também pelo fato de o Acusado "ser auxiliado por outros indivíduos e na posse de arma de fogo, tudo a evidenciar integração a organização criminosa". Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a incidência do redutor, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. Precedentes.

3. No que se refere à causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas, "[s]egundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, se no momento da apreensão a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico, como na hipótese, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas" (AgRg no HC 577.166/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 17/08/2020).

4. O acolhimento da tese defensiva de que "os disparos foram realizados por indivíduos não identificados, e não pelo paciente, visto ainda que a arma não foi localizada em posse do paciente" demandaria aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra possível no âmbito estreito do habeas corpus.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 725.431/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 4/4/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DE OUTRA ATENUANTE NA SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA. NOVO CÁLCULO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA NATUREZA/QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/06. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDICATIVOS DE QUE O RÉU SE DEDICARIA AO TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Na hipótese, uma vez constatada a presença concomitante de outra atenuante já aplicada anteriormente pelas instâncias ordinárias, além da confissão espontânea, ora reconhecida, torna-se forçosa a revisão do cálculo da pena, para reduzir a condenação.

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, não há ilegalidade na exasperação da pena-base pela natureza e quantidade de drogas apreendidas, porquanto fixada nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, inexistindo ilegalidade ou desproporcionalidade patente a ser revista na estreita via do especial.

3. Afastada fundamentadamente a causa de diminuição da pena do crime de tráfico, ante a presença de elementos que revelariam que o réu se dedicaria ao tráfico, a pretendida revisão do julgado implicaria o reexame do material cognitivo produzido nos autos, incabível na estreita via do habeas corpus.

4. Não há falar em bis in idem ante a consideração da quantidade/natureza da droga na primeira e terceira fases da dosimetria tendo em vista a presença de outros elementos considerados pelas instâncias ordinárias como indicativos de dedicação ao tráfico.

5. Agravo parcialmente provido. Parcial provimento ao recurso especial interposto por Rodrigo Junio da Silva, fim de reduzir-lhe a condenação para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, fixando o regime semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva.

(AgRg no REsp n. 1.964.568/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 11/3/2022.)

Portanto, não há que se falar em bis in idem na dosimetria da pena, pois foram diversos os elementos fáticos concretos que embasaram a decisão de afastamento da figura do tráfico privilegiado, desbordando daqueles utilizados para agravar a pena-base do paciente.

Por fim, no que se refere à aplicação de fração máxima na causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas, não resta evidenciado constrangimento ilegal, pois, conforme estacou a Corte estadual, "considerado o percurso transcorrido, já tendo eles passado por dois Estados e faltando apenas cerca de 254 km, do trajeto de 1.429 km, o que não enseja reparos" (fl. 66).

Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ELEVADA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NÃO APLICADA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA TRANSPORTADA ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V, DA LEI 11. 343/2006. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal a quo entendeu pelo recrudescimento da pena basilar em 1/6 considerando a quantidade da droga apreendida - 20,5kg de maconha. Por sua vez, o afastamento da benesse do tráfico privilegiado não decorreu, isoladamente, da quantidade de entorpecente apreendido, mas das circunstâncias do caso concreto, que, conforme asseverado pelo Tribunal de origem, permitiram concluir que os réus efetivamente se dedicavam à atividade criminosa, não havendo se falar portanto, em indevido bis in idem.

2. A aplicação do benefício foi descartada pela Corte local por constatar a presença de elementos outros, além da quantidade da droga apreendida, indicativos de inserção na cadeia criminosa, em especial o transporte de grande quantidade de droga (20,5 kg de maconha) entre Estados da Federação a denotar o envolvimento de uma organizada rede criminosa responsável por toda a logística da operação. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável em sede de recurso especial, nos termos da súmula 7/STJ.

3. No caso, a droga apreendida saiu do Estado do Paraná, foi transportada para o Estado de Santa Catarina, e tinha com destino o Estado do Rio Grande do Sul, tendo sido percorrido longo percurso na execução da prática delitiva, de forma que não se vislumbra a desproporcionalidade na aplicação da causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/3 a demandar a intervenção em sede especial.

4. Agravo a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.270.830/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

No que se refere ao pleito quanto a aplicação de regime prisional mais brando, encontra-se prejudicado, pois não houve alteração no quantum da pena.

Nesse contexto, não se verifica a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus.

Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.