SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), CLEBER DIAS MARTINS (IMPETRANTE)
Advogado
CLEBER DIAS MARTINS (OAB 302451/SP)
HC 853301/SP (2023/0327031-3)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:CLEBER DIAS MARTINSADVOGADO:CLEBER DIAS MARTINS - SP302451IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:BEATRIZ CAROLINA DA SILVACORRÉU:CARLOS ROBERTO CAMARGOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 95 e-STJ:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de BEATRIZ CAROLINA DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal 0022202-88.2019.8.26.0071).
A paciente foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, por infração ao art. 33, caput , c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006.
O recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 48-60).
A defesa alega: a) "ilicitude da prova, uma vez que o acesso ao celular do de cujus se deu sem autorização judicial, apenas e tão somente com autorização dos seus familiares, que permitiram o acesso irrestrito ao seu conteúdo" (e-STJ fl. 7); b) "diante da pena aplicada em sede de revisão criminal, também faria a paciente jus ao regime semiaberto" (e-STJ fl. 7); c) "em que pese a paciente ser primária, possuidora de bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas, não foi a ela aplicado o redutor da pena do § 4º do art. 33 da lei 11.343/2006" (e-STJ fl. 7); e d) direito à prisão domiciliar, pois a paciente possui filha menor de 12 anos.
Requer liminar para que a paciente aguarde em liberdade o julgamento do writ ou abrandamento do regime prisional para o aberto e, definitivamente, deferimento da ordem para reconhecer a nulidade das provas produzidas ou, subsidiariamente, aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com a consequente fixação do regime aberto e substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, ou prisão domiciliar.
Intimação - HABEAS CORPUS11/12/2024, 00:00
(abre em nova aba)
Pedido liminar indeferido (fls. 95-96).
Informações prestadas às fls. 102-117.
O Ministério Público Federal, às fls. 148-154, manifestou-se nos termos da seguinte ementa:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO REVISÃO CRIMINAL. VIA INADEQUADA. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL ANTE A ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. MÉRITO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. QUANTIDADE DE DROGA (16,93G DE MACONHA, 2,69G DE CRACK E 1,83G DE COCAÍNA) E CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO EXTRAPOLAM O ESPERADO PARA O TIPO PENAL EM QUESTÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. INOBSERVÂNCIA AO ART. 42 DA LEI 11.343/06. NECESSÁRIA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA REDUTORA PARA O MÁXIMO LEGAL (2/3). SÚMULA VINCULANTE N° 59: "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal." PELO NÃO CONHECIMENTO E CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA FAZER INCIDIR A REDUTORA DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/06, COM OBSERVÂNCIA À SÚMULA VINCULANTE N° 59.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
Veja-se:
"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"
(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).
"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"
(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:
"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)
(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).
O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.
A defesa alega: a) ilicitude da prova, uma vez que o acesso ao celular do de cujus se deu sem autorização judicial, apenas e tão somente com autorização dos seus familiares, que permitiram o acesso irrestrito ao seu conteúdo (e-STJ fl. 7); b) diante da pena aplicada em sede de revisão criminal, também faria a paciente jus ao regime semiaberto (e-STJ fl. 7); c) em que pese a paciente ser primária, possuidora de bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas, não foi a ela aplicado o redutor da pena do § 4º do art. 33 da lei 11.343/2006 (e-STJ fl. 7); e d) direito à prisão domiciliar, pois a paciente possui filha menor de 12 anos.
Quanto às relatadas controvérsias, a Corte de origem assim se pronunciou:
A pena base foi fixada no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.
Após, pela causa de aumento de pena do artigo 40, VI, da Lei de Drogas, já que a prática da mercancia ilícita envolveu menor de idade, as penas sofreram acréscimo de 1/6, se tornando assim definitivas. Impossível se falar em aplicação do redutor como pretende a apelante, haja vista as peculiaridades do caso, pois, embora seja primária, é inegável que a expressiva quantidade de droga apreendida, denota intensa atividade de traficância, o que, conforme entendimento do Colendo STJ, é indicativo de participação em organização criminosa, impedindo a aplicação do redutor, ainda que possuidor de bons antecedentes. [...]
Ademais, a apelante não comprovou atividade lícita e trafica drogas de alto poder lesivo, restando evidente que se dedica à traficância, fazendo dela também seu meio de vida. [...]
Também inalterável o regime inicial fechado para o cumprimento das penas, sendo o único compatível com a natureza e o grau de lesividade do delito de tráfico de entorpecentes, além de ser o único necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 33, §3º c. c. art. 59 do Código Penal).
Inicialmente, no tocante à aventada nulidade e à prisão domiciliar, uma vez que o eg. Tribunal de origem não se pronunciou sobre referidos temas, eis que sequer foram arguidos na origem, esta Corte fica impedida de se manifestar diretamente sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
Quanto tráfico privilegiado, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, as circunstâncias da apreensão das drogas ou da prisão em flagrante, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
No caso, o entendimento proferido pelas instâncias ordinárias está em dissonância com o entendimento do STJ, pois a quantidade de entorpecentes (no caso 17 gramas de maconha, 2,69 gramas de crack e 1,83 de cocaína) somente pode ser considerada para o afastamento do tráfico privilegiado se houver a indicação de elementos concretos adicionais. Inadmitido, portanto, conjecturas e suposições acerca da dedicação ou integração com organização criminosa.
Desse modo, forçoso reconhecer a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no seu patamar máximo de 2/3.
Nesse sentido: "A quantidade/natureza dos entorpecentes, bem como a apreensão de certa quantia em dinheiro, por si só, são elementos inidôneos para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006." (AgRg no AREsp n. 2.416.678/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 23/5/2024.)
Considerando a primariedade e o quantum de pena estabelecido, a paciente faz jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.
Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior a 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, a paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em moldes a serem especificados pelo Juízo da Execução Penal.
Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Todavia, concedo a ordem de ofício, para estabelecer a sanção em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 193 dias-multa, bem como fixar o regime prisional aberto, para o início do cumprimento da pena e determinar a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do Código Penal, a ser estabelecida pelo Juízo a quo, nos termos da fundamentação supra.
