0327116-40.2026.3.00.0000

HC 1119128/SC (2026/0327116-0)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:FABRICIO FAUSTINAADVOGADO:FABRICIO FAUSTINA - SC032660IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:LUIZ FERNANDO DE OLIVEIRA NASARIOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de LUIZ FERNANDO DE OLIVEIRA NASARIO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA assim ementado:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES E CONTRADIÇÕES NA APRECIAÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. EMBARGOS QUE NÃO SE PRESTAM À REDISCUSSÃO DO MÉRITO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. MERO DESCONTENTAMENTO COM O RESULTADO ORIGINAL. PREQUESTIONAMENTO INVIÁVEL. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão embargado padece de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, em especial por supostamente deixar de enfrentar as provas produzidas e de observar as circunstâncias objetivas que autorizariam a concessão do tráfico privilegiado, bem como por deixar de ofertar fundamentação concreta e idônea para a manutenção do regime prisional mais gravoso; e (ii) saber se é cabível o prequestionamento pretendido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Alegadas omissões e contradições no acórdão embargado: INOCORRÊNCIA. A decisão expôs, de forma suficiente, os motivos do desprovimento da apelação criminal, com fundamentação clara, adequada e exaustiva, sendo inadmissível a pretensão de simples rediscussão do mérito na via eleita.

4. Pretendido o prequestionamento da matéria discutida: INCABÍVEL na ausência de vícios no julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento:

1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito do julgado, tampouco ao mero prequestionamento de matéria já decidida, sendo indispensável a demonstração concreta de algum dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, quais sejam, obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, inexistentes quando a decisão impugnada enfrenta de forma clara e fundamentada as questões relevantes ao deslinde da controvérsia.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão em regime inicial fechado pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal porquanto o regime inicial fechado foi fixado sem fundamentação autônoma, concreta e proporcional capaz de afastar o parâmetro do semiaberto previsto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, considerando a primariedade, a ausência de antecedentes, a pena definitiva de 5 (cinco) anos e a inexistência de violência ou grave ameaça.

Alega que houve bis in idem material na reutilização dos mesmos elementos da apreensão - natureza e quantidade das drogas, diversidade e fracionamento, balanças, materiais de acondicionamento e contexto investigativo - para três finalidades sucessivas: elevar a pena-base pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006, afastar a minorante do tráfico privilegiado e justificar o regime inicial fechado.

Defende que o fundamento de "risco à ordem pública" é inadequado para a definição do regime inicial da pena definitiva, por ter sido lançado como conclusão genérica sem indicação de fatos pessoais autônomos distintos da própria apreensão e do contexto investigativo já valorados nas demais fases da individualização.

Requer, em suma, o afastamento do regime inicial fechado e pela fixação do semiaberto. Subsidiariamente, requer a observância da Súmula Vinculante 56 na ausência de vaga em estabelecimento adequado.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:

Da mesma forma, permanecem hígidos os fundamentos utilizados pelo juízo de origem para fixar o regime fechado e indeferir a substituição das sanções corporais por restritivas de direitos com relação ao recorrente, sobretudo diante do quantum de pena aplicado (05 anos de reclusão) e da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, em atenção ao art. 33, §§ 2º e 3º, e ao art. 44, I e III, ambos do CP.

[...]

No mais, cabe consignar, como já visto acima, que a magistrada de piso dedicou exaustiva fundamentação a respeito da gravidade exacerbada da conduta sob exame, mostrando-se distante de ser eventualmente genérica ou desproporcional, na medida em que traz elementos concretos, propriamente relacionados a todo o contexto da prática delituosa, para justificar a adoção do regime inicial fechado, sem se verifique quaisquer irregularidades no presente momento (fls. 460/461, grifo meu).

Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.

Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).

Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.

Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme extrai-se do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a valoração negativa de circunstância judicial .

Por fim, não prospera a tese de bis in idem pois, no § 3º do art. 33 do Código Penal, há determinação expressa de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve observar as diretrizes previstas no art. 59 do CP, sendo que na hipótese de condenado pelo delito de tráfico de drogas, deverá ser ainda aferida, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade de entorpecente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN