0327138-98.2026.3.00.0000

• CLAYTON FLORÊNCIO DOS REIS
  OAB/SP 221825

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.

Contudo, por se tratar de crime previsto na Lei de Drogas, o juiz deve considerar, ainda, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

No caso, as instâncias ordinárias consideraram devida a fixação da pena-base em 6 anos e 3 meses acima do mínimo legal, sob o argumento de que houve a apreensão de 88 g de cocaína, 17,8 g de crack, 16,7 g de haxixe, 17,2 g de maconha e 2,2 g de ecstasy (fl. 22).

Certo é que, segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

No entanto, embora tal elemento constitua, de fato, circunstância preponderante a ser sopesada na dosimetria da pena, considero que a quantidade de substância apreendida em poder do paciente não foi expressiva, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas a variedade das substâncias para justificar a exasperação da pena-base.

Do contrário, qualquer agente que fosse apreendido com crack ou com cocaína, ainda que com uma porção com peso de 5 g, por exemplo, deveria ter a sua pena-base estabelecida acima do mínimo legal – a pretexto de correta aplicação do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 –, o que, evidentemente, não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Diante de tais considerações, deve ser concedida a ordem, a fim de reduzir a pena-base do acusado.

II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006

Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: “Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.” (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/11/2023).

No caso, a instância de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas.

Para tanto, salientou a Corte estadual que (fl. 14, grifei):

Sem agravantes, a atenuante da confissão reduziu as reprimendas a 7 anos e 6 meses de reclusão mais 750 dias-multa; e na terceira fase, não havendo causas de aumento, reputou-se depois inviável o deferimento da benesse do 'tráfico privilegiado' (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006) porque as circunstâncias do flagrante - dentre elas a posse de anotações de contabilidade da mercancia, a posse de celular e dinheiro de origem incerta, permitiam vislumbrar a atuação típica de agentes inseridos em estrutura minimamente organizada para a distribuição sistemática de drogas ilícitas.

A propósito:

[...]

7. Na terceira etapa da dosimetria da pena, o Tribunal de origem negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, considerando a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito, uma vez que, além das drogas, foram apreendidos um caderno contendo anotações referentes à contabilidade do tráfico, uma balança de precisão e mais quantia em dinheiro.

8. Além disso, o acolhimento da tese da defesa de que o paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus.

9. No tocante ao regime, registra-se que, a despeito da pena ser superior a 4 anos e inferior a 8 anos, a autorizar, em princípio, a fixação do regime semiaberto, bem como ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser mantido o fechado, em virtude da grande quantidade de drogas apreendidas.

10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 782.700/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023, grifei.)

Assim, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o acusado não se dedica a atividades delituosas e/ou integra organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.

III. Nova dosimetria

Em decorrência da modificação efetivada anteriormente, deve ser realizada a nova dosimetria da pena imposta pela prática do delito de tráfico de drogas.

Na primeira fase, fixo a pena-base no mínimo legal. Na segunda etapa, em atenção à Súmula n. 231 do STJ, nada a alterar na sanção intermediária, em que pese a atenuante da confissão espontânea, de modo que fica definitiva a reprimenda do réu em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em razão da ausência de causas de aumento e de diminuição.

Por se tratar de réu primário e inexistente circunstância judicial negativa, viável o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, concedo parcialmente habeas corpus, in limine, para estabelecer a pena-base no mínimo legal e, por conseguinte, tornar definitiva a reprimenda do paciente em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no regime semiaberto.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI