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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

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III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade delitiva e os indícios suficientes de autoria encontram respaldo no auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo de constatação da cocaína, relatórios policiais e depoimentos colhidos na investigação.

4. A decisão impugnada expõe elementos concretos do caso, consistentes nas denúncias pretéritas de envolvimento do paciente com o tráfico, na apreensão de cocaína, balança de precisão com resquícios da droga, embalagens do tipo zip lock, expressiva quantia em dinheiro e aparelho celular, circunstâncias que evidenciam a gravidade concreta da conduta.

5. A existência de indícios de habitualidade criminosa e de risco concreto de reiteração delitiva demonstra a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, não se tratando de fundamentação baseada exclusivamente na gravidade abstrata do delito.

6. O habeas corpus não constitui via adequada para aprofundado reexame do conjunto probatório, limitando-se ao controle da legalidade da constrição cautelar.

7. A pena máxima cominada ao delito de tráfico de drogas supera quatro anos, preenchendo a hipótese de admissibilidade prevista no art. 313, I, do Código de Processo Penal.

8. Inexistente ilegalidade ou deficiência de fundamentação na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, deve ser preservada a custódia cautelar.

IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Ordem denegada.

No presente writ, a defesa alega a ilegalidade da prisão preventiva, por ausência de fundamentação válida quanto ao periculum libertatis, sustentando que a motivação se limitou à gravidade genérica e ao risco de reiteração sem apontar elementos individualizados, além de desconsiderar a ínfima quantidade de droga apreendida (1 g de cocaína) e as condições pessoais favoráveis do paciente (primário, bons antecedentes e com 18 anos de idade (e-STJ fls. 2/3). Sustenta, ademais, a desproporcionalidade da prisão cautelar à luz do postulado da homogeneidade, afirmando a probabilidade de aplicação do tráfico privilegiado com pena inferior a 4 anos, regime aberto e substituição da pena, e aventando a possibilidade de acordo de não persecução penal (e-STJ fls. 11/12). Defende, por fim, a suficiência de medidas cautelares diversas da prisão (e-STJ fls. 12/13).

Requer, em liminar e no mérito, a anulação da decisão que decretou a prisão preventiva e, subsidiariamente, a substituição da custódia por medidas cautelares diversas (e-STJ fls. 13/14).

É o relatório. Decido.

As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, "uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental". (AgRg no HC n. 268.099/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido". (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica". (AgRg no HC n. 514.048/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Fundamentos da prisão preventiva

A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI, e art. 93, IX, da CF).

Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revele a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.

No caso, assim foi fundamentada a prisão (e-STJ fls. 87/89):

[...] abordado em via pública na condução de veículo suspeito, ocasião em que admitiu portar entorpecente, sendo imediatamente localizada em sua posse substância análoga à cocaína, além de outros elementos indicativos da prática delitiva, sendo, na sequência, conduzido à autoridade policial. [...] 4) Garantia da ordem pública ou econômica/da aplicabilidade da lei pena/conveniência da instrução criminal: A prisão é imprescindível para a garantia da ordem pública, mormente ante os indicativos de probabilidade de reiteração criminosa. A referida expressão diz respeito à "paz social, à tranquilidade no meio social cuja manutenção é um dos objetivos principais do Estado. Quando tal tranquilidade se vê ameaçada, é possível a decretação da prisão preventiva, a fim de evitar que o agente, solto, continue a delinquir. Assim, é possível a decretação da medida quando se constata que o agente, dada à periculosidade que ostenta, sente-se incentivado a prosseguir em suas práticas delituosa [...] Com efeito, verificou-se que o conduzido praticou, em tese, o delito de tráfico de drogas, o que se extrai do conjunto de circunstâncias antes mencionadas, inclusive portando balança de precisão no carro e estando com expressiva quantia em dinheiro vivo. [...] 6) Não cabimento da concessão de medidas cautelares: Conforme o novo art. 282, § 6º, do CPP, "A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada". No caso, porém, entendo que as medidas cautelares diversas da prisão não se mostram suficientes e adequadas para assegurar a ordem pública, visto que o custodiado, em tese, praticou o delito de tráfico de drogas. Dessarte, quando a segregação se encontra fundada na gravidade efetiva do delito, como na espécie, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes, a única saída é a medida extrema, porém necessária, da segregação cautelar. [...] Diante disso, homologo a prisão em flagrante do custodiado e a converto em prisão preventiva, o que faço com fulcro no disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.

Ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, ponderando o seguinte (e-STJ fls. 260/264):

[...] Consoante relatado, infere-se dos autos que o paciente foi preso pela suposta prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, porquanto já era alvo de denúncias informais de envolvimento com a comercialização de entorpecentes na região e, no dia 27 de junho de 2026, foi abordado por policiais militares durante patrulhamento ostensivo em Joaçaba, oportunidade em que foram apreendidos uma porção de aproximadamente 1 g de cocaína, R$ 1.675,00 em espécie, uma balança de precisão com resquícios da droga, seis embalagens do tipo zip lock e um aparelho celular no interior do veículo que conduzia. [...] Os policiais militares Douglas Felipe Schroeder e Regis Soares Borges relataram à autoridade policiais que a guarnição estava realizando rondas e já tinha informações de que o veículo no qual estava o indiciado era utilizado para a comercialização de drogas e que este teria assumido a função dos irmãos quando presos pela prática de tráfico, então realizaram a abordagem. Disseram que este apresentava bastante nervosismo e, em busca pessoal, encontraram uma porção de cocaína e dinheiro em espécie, cerca de R$ 1.675,00, em notas variadas. Na busca veicular, localizaram um aparelho celular, uma balança com resquicios de cocaína e embalagens iguais aquela em que foi encontrada em poder de José Ricardo da Rosa (sacos tipo “zip lock”). Por fim, disseram que os irmãos dele têm envolvimento com o tráfico e facções (vídeos 3 e 4, eventos 1.3 e 1.5 dos autos do IP). [...] O paciente José Ricardo da Rosa disse ao delegado de polícia que trabalha vendendo roupas, bem assim como pedreiro e motorista de aplicativo. A respeito do fato, afirmou que a droga encontrada em seu poder era destinada ao próprio consumo, não havia visto as embalagens plástivas dentro do veículo e a balança seria devolvida a um conhecido, assim como os valores apreendidos. [...] Nesse contexto, no que atine à imperiosidade da clausura cautelar, as circunstâncias que permeiam a conjuntura sob exame – existência de denúncias pretéritas de que o paciente estava entregando drogas com o veíclulo abordado, a apreensão de cocaína e objetos utilizados para a mercancia espúria, além de considerável quantidade de dinheiro em espécie (R$ 1.675,00) e a potencialidade lesiva da referida substância – denotam que a sua liberdade, neste momento, representa nítido risco à paz social, sendo certo que a proteção da coletividade e a credibilidade da Justiça são elementos que também devem ser considerados. [...] Ante o exposto, voto no sentido de denegar a ordem.

Cumpre verificar se o decreto prisional afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como aduz a inicial.

Como visto, a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal estadual com fundamento na periculosidade social do paciente, extraída das circunstâncias do flagrante, notadamente a nocividade da droga e a apreensão de outros objetos utilizados para o tráfico.

Todavia, não se evidencia, no caso concreto, a imprescindibilidade da medida extrema. Isso porque o contexto fático descrito não ultrapassa as características típicas do delito de tráfico de drogas (apreensão de drogas de forma fracionada e grande quantidade de entorpecente), sem a presença de elementos excepcionais que justifiquem a segregação cautelar.

Ademais, não foram mencionados antecedentes criminais do paciente, o delito não foi praticado com violência ou grave ameaça e a quantidade de drogas apreendida (1 g cocaína) não se mostra expressiva, a ponto de, isoladamente, autorizar a restrição integral de sua liberdade.

Com efeito, "a percepção relativa à estabilidade social, ante a quantidade de droga apreendida e a presunção de traficância, não conduz à preventiva, sob pena de solapar-se o princípio da não culpabilidade." (HC 116.642, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em PROCESSO ELETRÔNICO, 26/11/2013, Publicado em . 3/2/2014)

Além disso, "com o advento da Lei n. 12.403/2011, a prisão cautelar passou a ser, mais ainda, a mais excepcional das medidas, devendo ser aplicada somente quando comprovada a inequívoca necessidade, devendo-se sempre verificar se existem medidas alternativas à prisão adequadas ao caso concreto.” (HC Rel. Ministro305.905/SP, SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em D Je 04/12/2014, 17/12/2014)

Por essas razões, entendo que a prisão preventiva do paciente pode ser substituída por outras cautelares mais brandas.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. PEDIDO DE EXTENSÃO. ACOLHIMENTO.

1. A paciente é primária e possui bons antecedentes, além disso, a quantidade de entorpecente supostamente traficada é diminuta (1 g de cocaína e 35,08 g de maconha - fls. 31/41 e 622/623); logo, apesar de minimamente fundamentada a prisão, não está demonstrada a periculosidade do agente, a ponto de justificar o encarceramento preventivo. A prisão, in casu, revela-se medida desproporcional (HC n. 475.587/RS, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 21/3/2019).

2. Existem medidas alternativas à prisão que melhor se adequam à situação da paciente, uma vez que o crime imputado não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, as quais devem ser determinadas pelo Juízo a quo.

3. Nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, havendo similitude fático-processual, é de rigor a extensão dos efeitos de decisão mais benéfica concedida a um corréu aos demais.

4. Ordem concedida no sentido de substituir a prisão preventiva imposta à paciente por medidas alternativas do art. 319 do Código de Processo Penal, a serem determinadas pelo Juízo de Direito da 6ª Vara Criminal da comarca de Campo Grande/MS. Extensão dos efeitos à corré Rafaela Prudência Nascimento.

(HC n. 700.294/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO.

1. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

2. Hipótese em que é manifesta a ilegalidade imposta ao paciente, pois o decreto preventivo está fundamentado apenas na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas. Ademais, nem mesmo a quantidade de droga apreendida - - 225g de maconha, 23g de crack e 1g de cocaína - isoladamente, autorizaria o encarceramento cautelar a pretexto de acautelamento do meio social, sobretudo porque certificada a primariedade do paciente.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 679.152/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 27/10/2021.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva do paciente, mediante a aplicação de outras cautelares mais brandas, a serem fixadas pelo juízo de primeiro grau.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA