0327636-05.2023.3.00.0000

HC 853406/DF (2023/0327636-1)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERALADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERALIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOSPACIENTE:FABIO ARAUJO MONTENEGROINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

DECISÃO

FÁBIO ARAUJO MONTENEGRO alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios na Apelação Criminal n. 7006052-72.2023.8.07.0001.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

A defesa aduz, em síntese, a ilegalidade do ingresso domiciliar e de todas as provas derivadas dessa diligência, razão pela qual requer a absolvição do acusado.

Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta do paciente para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

O Ministério Público Federal opinou pela extinção do processo sem resolução do mérito ou pela denegação da ordem (fls. 325-334)

Decido.

I. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental

O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.

Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).

É‎ ‎necessário, portanto,‎ ‎que‎ ‎as ‎fundadas‎ ‎razões‎ quanto à existência de situação flagrancial sejam ‎anteriores‎ ‎à‎ ‎entrada‎ ‎na‎ ‎casa,‎ ‎ainda‎ ‎que‎ ‎essas‎ ‎justificativas‎ ‎sejam‎ ‎exteriorizadas‎ ‎posteriormente no processo.‎ ‎É‎ ‎dizer,‎ ‎não‎ ‎se‎ ‎admite‎ ‎que‎ ‎a‎ ‎mera‎ ‎constatação‎ ‎de‎ ‎situação‎ ‎de‎ ‎flagrância,‎ ‎posterior‎ ‎ao‎ ‎ingresso,‎ ‎justifique‎ ‎a‎ ‎medida.

Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.

A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.

Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.

Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.

II. O caso dos autos

De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 119-129):

No dia dos fatos, policiais militares estavam em patrulhamento de rotina, quando avistaram FÁBIO, que dispensou um objeto no chão e tentou empreender fuga, ao perceber a aproximação policial.

Na sequência, o denunciado foi alcançado e o material jogado ao chão recolhido, ocasião em que se constatou tratar da droga popularmente conhecida como “crack”.

Em revista pessoal, foram encontrados com o denunciado outras porções de crack e de maconha, bem como R$ 39,00 (trinta e nove reais) em espécie.

FÁBIO confirmou que havia outros entorpecentes em sua residência. Os policiais deslocaram-se até o local e tiveram a entrada franqueada tanto pelo denunciado quanto por sua esposa.

No quarto do denunciado, dentro de uma caixa de sapatos, foram encontradas outras porções de droga e uma balança de precisão.

Com tais comportamentos, o denunciado FÁBIO ARAÚJO MONTENEGRO, encontra-se incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

O Juízo singular, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fls. 197-199, grifei):

Passo a analisar a preliminar de nulidade do flagrante ventilada pela defesa do réu, que alega violação do domicílio por parte dos policiais, que ingressaram no imóvel de residência sem mandado judicial e sem motivo plausível.

A tese não prospera por diversos motivos.

Consoante se extrai dos autos, em especial dos depoimentos dos policiais militares transcritos na análise meritória a seguir, durante um patrulhamento pela via pública, o réu foi visualizado conduzindo uma bicicleta de criança. Uma vez que se tratava de situação atípica, se aproximaram, ocasião em que o denunciado dispensou algo no chão e ignorou a ordem de parada dos policiais. Em busca pelo perímetro, foi encontrado o objeto dispensado, o que verificou-se tratar de substância entorpecente. Ato contínuo, os castrenses se dirigiram até a residência do acusado, local em que localizaram mais uma relevante quantidade de droga e uma balança de precisão.

Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a entrada forçada no imóvel de residência, sem mandado judicial, deve estar lastreada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori. Nesse sentido é o Tema 280/STF: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é licita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616).

Nesse contexto, analisado o desenvolvimento dos fatos, não vislumbro nenhuma nulidade no ingresso policial e nas subsequentes buscas realizadas no imóvel de residência do réu. Isso porque a diligência teve um desdobramento lógico, que se iniciou com a localização de porções de entorpecente e o subsequente deslocamento à residência do réu para verificar se havia mais drogas.

É infundada, portanto, a tese defensiva de que não houve consentimento para ingresso nos imóveis, posto que não se exige mandado de busca em caso de flagrante delito por crime permanente (art. 5º, inciso XI, da CRFB).

Saliente-se, outrossim, que o risco de perecimento das provas da traficância também justificou o ingresso policial na residência do denunciado e no lote vizinho, não sendo crível exigir que fosse requerido mandado de busca e apreensão previamente à entrada no imóvel, o que poderia demorar várias horas, ou quiçá dias, e inviabilizaria o desdobramento da diligência, que era dotada de extrema urgência. [...]

Diante de todo o exposto, afasto a tese de nulidade ventilada pela defesa.

O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fl. 284, destaquei):

No caso examinado, verifica-se da peça acusatória, bem como das provas orais colhidas na instrução que, durante patrulhamento, os agentes policiais avistaram o acusado trafegando em uma bicicleta infantil, o que levantou suspeitas acerca da origem do bem. Ao perceber a aproximação policial, o acusado teria largado determinado objeto ao chão, ignorando a ordem de parada dada pelos policiais. Após alcançarem o apelante, o objeto dispensado foi localizado, tendo sido constatado, na ocasião, se tratar do entorpecente conhecido como “crack”. Ademais, consoante depoimento prestado pelo próprio acusado em juízo, os agentes “foram puxando” seu endereço e, ao chegarem na quadra correta, o próprio recorrente teria informado a casa em que residia, momento em que o restante dos entorpecentes foi localizado.

Como se vê, parte da apreensão da droga ocorreu antes da entrada dos agentes no imóvel do apelante, tendo os agentes, posteriormente, localizado e adentrado na residência do acusado diante da situação flagrancial. Não houve, portanto, qualquer irregularidade na ação policial, pois a busca está resguardada pela justa causa apta a legitimar o ingresso domiciliar sem consentimento do morador ou prévia autorização judicial, em razão da ocorrência de flagrante delito.

Segundo se depreende dos autos, depois de busca pessoal na qual foi encontrada certa quantidade de drogas com o acusado, os policiais se dirigiram até a residência dele para procurar por mais entorpecentes.

Entretanto, a mera apreensão de drogas com o paciente em via pública não autoriza, por si só, a realização de busca no interior da residência dele, porque não permite presumir a existência de mais objetos ilícitos dentro do lar, salvo quando há algum indicativo concreto de que a casa está sendo usada de base para a prática do tráfico em via pública naquele momento. Não é, porém, a hipótese dos autos, em que nada de concreto que demonstrasse o uso da residência foi constatado previamente pelos policiais.

Em sentido análogo, trago à baila julgados deste Superior Tribunal em que se considerou ilegal a entrada em domicílio mesmo depois da apreensão de drogas perto da casa do acusado. Vejam-se:

[...]

3. Extrai-se do contexto fático delineado no aresto a inexistência de elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito, de modo que a mera denúncia anônima, aliada à mera apreensão de "uma bucha de maconha e R$ 17,00 (dezessete) reais" na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio e assim legitimar o ingresso de policiais, inexistindo justa causa para a medida.

4. Habeas corpus concedido para anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como as dela decorrentes a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes.

(HC n. 629.938/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 26/2/2021, grifei)

[...]

5. Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não existiu, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Conforme precedentes deste Superior Tribunal, o fato de haver sido apreendida uma porção de maconha com o acusado em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas na residência dele.

[...]

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 746.114/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti 6ª T., DJe 30/8/2023, destaquei)

Diante de tais considerações, tenho que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por consequência, todos os atos dela decorrentes.

É preciso pontuar, contudo, que, a despeito do reconhecimento da ilegalidade do ingresso em domicílio, tal circunstância não conduz à necessária e imediata absolvição integral do paciente, porquanto antes da busca domiciliar foram apreendidas duas porções de “crack” na busca pessoal, a qual não foi questionada pela defesa.

III. Dispositivo

À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, para reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio do ingresso no domicílio do paciente, bem como de todas as provas delas derivadas, as quais deverão ser desentranhadas do processo, ressalvada, todavia, a apreensão decorrente da busca pessoal realizada antes da entrada na residência.

Por conseguinte, casso a sentença e determino ao Juízo de primeiro grau que a refaça, sem levar em consideração as provas aqui reconhecidas como ilícitas, mas, tendo em vista que a maior parte das provas foi anulada, o réu poderá aguardar o novo julgamento em liberdade.

Determino a urgente expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.