0328075-45.2025.3.00.0000

AgRg no HC 1031218/SP (2025/0328075-9)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTIAGRAVANTE:MARCOS FELIPE OLIVEIRA DA SILVAADVOGADOS:ANA PAULA DE ALBUQUERQUE ALANIS - SP405734GIOVANI LIMA SOTO - SP398186AGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

MARCOS FELIPE OLIVEIRA DA SILVA interpõe agravo regimental contra decisão de minha relatoria em que indeferi liminarmente o seu habeas corpus, em virtude de instrução deficiente.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 20 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 16 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 3º, c/c o art. 14, II, por duas vezes, na forma do art. 70, caput, todos do Código Penal (fls. 21-30), reprimenda depois redimensionada para 13 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão e 6 dias-multa, por extensão dos efeitos de decisão proferida no HC n. 787.104/SP, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal (fls. 43-46).

O Ministério Público Federal, em parecer anterior à decisão agravada, opinou pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem (fls. 78-82).

A defesa reitera a sua compreensão de que o reconhecimento fotográfico que serviu de base à condenação não observou o procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal, razão pela qual insiste na declaração de nulidade da instrução e na absolvição do paciente. Junta, com as razões do regimental, cópia das peças do inquérito policial (fls. 102-216).

Requer, assim, a reconsideração da decisão anteriormente proferida ou a submissão do feito a julgamento pelo órgão colegiado (fls. 93-216).

Decido.

I. Admissibilidade – juízo de retratação

O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada. Diante da juntada das peças faltantes, reconsidero a decisão de fls. 87-88 e passo a examinar a impetração.

II. Contextualização

Segundo a denúncia, em 5 de setembro de 2014, por volta de 16h30min, na Rua Engenheiro Dolabela, n. 20, na Comarca de São Paulo, o paciente e dois corréus, em concurso de agentes, subtraíram, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e violência, uma pistola calibre 40 pertencente à vítima Daniel Santos Souza, além de bens de outras pessoas presentes no bar, e a violência empregada apenas não resultou na morte de Daniel Santos Souza e de Antônio Pereira Martins Filho por circunstâncias alheias à vontade dos agentes.

Ao condenar o paciente, o Juízo de primeiro grau assim se manifestou sobre a autoria (fls. 22-23, destaquei):

O conjunto de provas foi coeso e seguro, demonstrando a materialidade e a autoria do delito de latrocínio, na forma tentada, por duas, em concurso formal. Tanto a materialidade quanto a autoria ficaram comprovadas pelas declarações das vítimas, as quais foram inteiramente corroboradas pelos relatos policiais. Nota-se que as vítimas e as testemunhas presenciais reconheceram os réus Clayton e Jerônimo em juízo e confirmaram os reconhecimentos fotográficos e pessoais realizados no DP, não deixando dúvidas sobre a autoria. Em relação a Marcos, a vítima Antonio o reconheceu por fotografia na fase extrajudicial.

Ao repelir a negativa de autoria do paciente, acrescentou o Juízo sentenciante (fl. 27, destaquei):

Nota-se que sua negativa é inverossímil. Marcos foi identificado após a delação do comparsa Clayton, na delegacia (fls. 42/43), e de Jerônimo, que o identificou naquela oportunidade (fls. 61/62 do apenso). Não há como acolher, a posteriori, que se está defronte à pessoa errada, principalmente, porque os réus que tentaram inocentá-lo deixaram de identificar quem seria o alegado "Marcos" certo – decerto porque uma falácia.

A apelação foi desprovida (fls. 31-41), e o acórdão transitou em julgado em 12/7/2016 (fl. 42). Depois disso, o paciente ajuizou revisão criminal perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na qual sustentou a mesma tese ora deduzida. O pedido foi conhecido em parte e, nessa extensão, acolhido apenas para a concessão da gratuidade da justiça (fls. 48-59), nos seguintes termos, no que interessa (fls. 54-55, destaquei):

Busca o Peticionário, o decreto de nulidade do processo, vez que o reconhecimento realizado, não teria obedecido a regra do art. 226, do Código de Processo Penal. Porém, tal prova carece de qualquer vício, não havendo que se falar em desobediência ao artigo precitado. É cediço que as regras de referido dispositivo não são de observância obrigatória. Outrossim, o que vale é a certeza do reconhecimento por parte das vítimas que, sem sombra de dúvidas, reconheceu o Peticionário como um dos autores do crime (fls. 244/246 autos principais). O conteúdo do reconhecimento se sobrepõe à sua forma.

O agravo interno da defesa foi desprovido (fls. 60-69), e é contra esse acórdão, proferido em 22/8/2025, que se dirige a impetração, protocolada em 29/8/2025.

III. Art. 226 do CPP – o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência

Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei):

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

[...]

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova.

Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se anular qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial.

Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado:

1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa.

2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas.

3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.

Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.

Com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º).

Mais recentemente, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.258, a Terceira Seção do STJ consolidou os entendimentos sobre a matéria e firmou as seguintes teses:

1 - As regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema. O reconhecimento fotográfico e/ou pessoal inválido não poderá servir de lastro nem a condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia.

2 - Deverão ser alinhadas pessoas semelhantes ao lado do suspeito para a realização do reconhecimento pessoal. Ainda que a regra do inciso II do art. 226 do CPP admita a mitigação da semelhança entre os suspeitos alinhados quando, justificadamente, não puderem ser encontradas pessoas com o mesmo fenótipo, eventual discrepância acentuada entre as pessoas comparadas poderá esvaziar a confiabilidade probatória do reconhecimento feito nessas condições.

3 - O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda os ditames do art. 226 do CPP.

4 - Poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.

5 - Mesmo o reconhecimento pessoal válido deve guardar congruência com as demais provas existentes nos autos.

6 - Desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente.

Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento.

IV. O caso dos autos

Observo, à luz das premissas acima, que a fundamentação empregada na origem, segundo a qual as regras do art. 226 do Código de Processo Penal não seriam de observância obrigatória e o conteúdo do reconhecimento seria sobreposto à sua forma (fls. 54-55), não se harmoniza com a compreensão hoje firmada nesta Corte Superior. Tal constatação, porém, não conduz à concessão da ordem, pela razão que passo a expor.

Examinadas as peças juntadas com o regimental, verifico que os quatro autos de reconhecimento fotográfico lavrados na fase policial (fls. 113-116) e os três autos de reconhecimento de pessoa (fls. 135-137) têm por objeto o corréu Clayton Meira da Fonseca, e não o paciente. Nenhum ato formal de reconhecimento, fotográfico ou presencial, recaiu sobre Marcos Felipe Oliveira da Silva, o que, aliás, é afirmado pela própria defesa nas razões do agravo, ao sustentar que as vítimas não o reconheceram e que, à época da audiência de instrução, ele ainda não havia sido detido.

A autoria imputada ao paciente foi firmada, conforme expressamente consignado na sentença (fl. 27), na identificação que os corréus Clayton e Jerônimo dele fizeram na fase policial, e o Juízo repeliu, por inverossímil, a retratação operada em âmbito judicial, na qual passaram a sustentar tratar-se de outro Marcos, sem indicar quem seria. Trata-se de fonte probatória diversa, que não guarda relação de causa e efeito com os atos de reconhecimento impugnados, precisamente a hipótese contemplada na quarta tese do Tema Repetitivo n. 1.258.

Quanto à menção da sentença de que a vítima Antônio haveria reconhecido o paciente por fotografia na fase extrajudicial (fls. 22-23), a aferição de como esse apontamento se deu, de sua eventual formalização e do peso que teve na formação do convencimento – sobretudo em cotejo com a identificação feita pelos corréus e com a prova oral produzida sob o contraditório – demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus, cuja natureza urgente exige prova pré-constituída e não comporta dilação probatória.

V. Dispositivo

À vista do exposto, denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI