0328949-93.2026.3.00.0000

HC 1119432/RS (2026/0328949-0)RELATORA:MINISTRA MARIA MARLUCE CALDASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:CARLOS DANIEL DUARTECORRÉU:LUCIMARA GOMES LIMA ALBERNAZINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS DANIEL DUARTE, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Consta da moldura fática que o juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para condenar o paciente como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, fixando a reprimenda em 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa. Na mesma oportunidade, o magistrado absolveu o réu da imputação referente ao crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, do mesmo diploma legal).

Inconformada, a defesa apelou. A Corte de origem deu parcial provimento ao recurso para redimensionar a sanção corporal para 3 anos e 4 meses de reclusão, estabelecendo o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Determinou, outrossim, a remessa dos autos ao Ministério Público para que se manifeste sobre o eventual oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal.

Eis a ementa do acórdão (fls. 32-33):

DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL/VEICULAR REJEITADAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR ACOLHIDA. MÉRITO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA EM RELAÇÃO À CORRÉ. ABSOLVIÇÃO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA EM RELAÇÃO AO RÉU. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIGURADAS. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REMESSA PARA ANPP. RECURSO DA RÉ PROVIDO. RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:

1. Trata-se de apelações criminais interpostas pelas Defesas de dois réus condenados pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), após absolvição de ambos da imputação de associação para o tráfico (art. 35 da mesma lei). A condenação decorreu de apreensão de maconha e crack em abordagem policial e em busca domiciliar realizada sem mandado judicial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

2. No recurso da ré, há duas questões em discussão: (i) preliminar de nulidade das provas obtidas por violação de domicílio; (ii) mérito quanto à absolvição por insuficiência probatória.

3. No recurso do réu, há quatro questões em discussão: (i) preliminar de nulidade por quebra da cadeia de custódia e por ilegalidade da busca pessoal e veicular; (ii) absolvição por insuficiência probatória; (iii) desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (iv) aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

4. A alegação de quebra da cadeia de custódia não merece acolhimento, pois a Defesa se limitou a considerações genéricas, sem apontar indício concreto de adulteração ou manipulação do material probatório; a mera alegação de inobservância de formalidades, sem demonstração de prejuízo concreto, não é suficiente para anular a prova, nos termos do art. 563 do CPP.

5. A busca pessoal e veicular realizada em via pública é válida, pois a atitude suspeita do réu ao avistar a guarnição, em local conhecido pela ocorrência de tráfico, configurou a fundada suspeita exigida pelo art. 244 do CPP, sendo confirmada pela apreensão de maconha no compartimento do veículo.

6. A busca domiciliar é nula, pois o ingresso na residência ocorreu sem mandado judicial e sem fundadas razões que autorizassem, de forma inequívoca, a mitigação da inviolabilidade do domicílio; a suposta confissão informal do réu, obtida sem advertência do direito ao silêncio, e a observação de um indivíduo arremessando sacola pela janela não configuram o quadro de certeza e urgência exigido pela jurisprudência do STJ para dispensar o mandado judicial.

7. A nulidade da busca domiciliar contamina todas as provas obtidas no interior da residência, o que afasta qualquer elemento lícito que vincule a corré ao tráfico de drogas, impondo sua absolvição com fundamento no art. 386, inc. II, do CPP; as provas obtidas na busca pessoal e veicular em via pública constituem fonte independente e permanecem hígidas em relação ao réu.

8. A apreensão de 130 gramas de maconha em poder do réu, em local conhecido como ponto de tráfico, é incompatível com a tese de posse para consumo pessoal, sendo a conduta tipificada no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; o réu preenche os requisitos do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º), aplicando-se a fração de redução de 1/3, com fixação da pena em 3 anos e 4 meses de reclusão, regime inicial aberto e substituição por duas penas restritivas de direitos; reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser oportunizado ao réu o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal.

IV. DISPOSITIVO:

9. Preliminares de nulidade por quebra da cadeia de custódia e por ilegalidade da busca pessoal e veicular rejeitadas. Preliminar de nulidade da busca domiciliar acolhida. Recurso da ré provido para absolvê-la, com fundamento no art. 386, inc. II, do CPP. Recurso do réu parcialmente provido para, mantida a condenação pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, redimensionar a pena para 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 333 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, determinando-se a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre o oferecimento de ANPP.

No presente writ, a impetrante suscita a nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita, apontando ofensa aos arts. 5º, incisos X e XI, da Constituição Federal, e 244 do Código de Processo Penal. Sustenta que a abordagem se deu com esteio em conjecturas abstratas, o que impõe o expurgo de todo o acervo probatório por derivação.

No mérito, alega insuficiência de provas para sustentar o édito condenatório, argumentando que a apreensão isolada de 130g de maconha não demonstra a mercancia e autoriza a absolvição ou a desclassificação para a conduta de consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3, destacando a primariedade e os bons antecedentes do agente.

Pugna, em sede liminar, pela suspensão dos efeitos do acórdão impugnado. No mérito, requer a concessão da ordem para declarar a ilicitude da busca pessoal e, consequentemente, absolver o paciente, desclassificar a infração ou redimensionar a reprimenda estabelecida.

A liminar foi indeferida, as informações prestadas e o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, nos termos da seguinte ementa (fl. 128):

HABEAS CORPUS (EQUIPARADO A ARESP). PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006). BUSCA PESSOAL E VEICULAR EM VIA PÚBLICA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA (ART. 244 DO CPP). ATITUDE SUSPEITA EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE TRÁFICO. APREENSÃO DE 130G DE MACONHA. PROVA LÍCITA E INDEPENDENTE. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL (ART. 28). INVIABILIDADE. JUSTA CAUSA E TIPICIDADE DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4o). FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) MANTIDA COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ÓBICE AO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DENEGAÇÃO DA ORDEM / IMPROVIMENTO DO RECURSO.

É o relatório.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.

A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial.

Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora passa-se a examinar.

No que tange à busca pessoal, consta do acórdão impugnado (fl. 25):

No que se refere à nulidade da busca pessoal e veicular realizada no réu Carlos Daniel, entendo que a prefacial também não merece acolhimento.

A abordagem policial ocorreu em via pública, durante patrulhamento de rotina em local conhecido pela ocorrência de tráfico de drogas. Conforme os relatos dos policiais, a "atitude suspeita" do réu ao avistar a guarnição configurou a fundada suspeita exigida pelo artigo 244 do CPP para a realização da busca pessoal e, por extensão, da busca veicular na motocicleta que conduzia. A descoberta de aproximadamente 130 gramas de maconha no compartimento do veículo confirmou a legitimidade da suspeita inicial e da ação policial.

A abordagem, portanto, não se baseou em critérios subjetivos ou discriminatórios, mas em circunstâncias objetivas observadas no momento da ação policial.

Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca veicular, equiparada à pessoal, o § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito para que esteja autorizada a medida invasiva.

Na presente hipótese, conforme consignado no acórdão impugnado, a indicação de "atitude suspeita" em local conhecido pelo tráfico de drogas, sem qualquer outra descrição quanto às circunstâncias da conduta do paciente, não constitui justa causa para a busca pessoal, o que torna ilegal as provas dali decorrentes.

Se não amparada pela legislação a revista pessoal, que foi realizada apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e das dela decorrentes, nos termos do art. 157, caput, e § 1º, do CPP.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. PROVA ILÍCITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO. WRIT CONCEDIDO.

1. Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

2. No caso, os policiais afirmaram que "o recorrente vinha na carona de uma motocicleta 'muito preocupado e olhando para os lados', o que motivou a abordagem", sendo apreendidos 132,30 gramas de maconha, padecendo de razoabilidade e concretude a abordagem de indivíduo tão somente pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita". Precedentes.

3. Habeas corpus concedido. Ilicitude das provas. Absolvição de CRISTIAN ALEXSANDRO BUENO GOULART (Processo n. 0068162-62.2009.8.21.0037 - 1ª Vara Criminal de Uruguaiana/RS).

(HC n. 874.434/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 13/5/2024.) [grifei]

PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. "ATITUDE SUSPEITA". AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA OU DE PERMISSÃO DE OCUPANTE DO IMÓVEL. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A busca pessoal é regida pelo art. 240 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

2. Neste caso, a busca pessoal se baseou no nervosismo demonstrado pelo agravado em razão da chegada de policiais militares em uma comunidade na região de Belford Roxo, no Rio de Janeiro.

3. O contexto apresentado não permite concluir que existiam elementos que dessem aos agentes públicos subsídios para decidir realizar a busca pessoal, tornando, portanto, nula a ação policial.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 1.003.759/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 25/8/2025.) [grifei]

Ressalta-se que as provas decorrentes do ingresso em domicílio sem mandado judicial já haviam sido consideradas ilícitas pelo Tribunal de origem. Desse modo, não subsistindo provas para a condenação, o paciente deve ser absolvido da conduta a ele atribuída.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, nos autos da ação penal n. 5002967-31.2021.8.21.0035.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

MARIA MARLUCE CALDAS