SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (IMPETRADO), LEANDRO CESAR CORREA MARTINS (IMPETRANTE)
Advogado
LEANDRO CESAR CORREA MARTINS (OAB 185266/MG)
HC 941897/MG (2024/0329014-5)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:LEANDRO CESAR CORREA MARTINSADVOGADO:LEANDRO CESAR CORREA MARTINS - MG185266IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:LORENA ALVES DA COSTAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de LORENA ALVES DA COSTA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.
Consta dos autos que a paciente foi condenada às penas de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão no regime inicial fechado e de pagamento de 521 dias-multa, como incursa nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
O impetrante sustenta que a paciente faz jus à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, pois não há indícios que demonstrem a dedicação ao tráfico de drogas ou participação em organização criminosa, é primária e possui bons antecedentes.
Ressalta que a quantidade e a natureza da droga apreendida não constituem argumentos suficientes para obstaculizar o benefício, mormente por já terem sido consideradas para exasperar a pena-base.
Alega que, com a incidência da referida minorante, seria devida a fixação do regime prisional aberto.
Defende, de forma subsidiária, que a quantidade de pena aplicada à paciente e as condições pessoais favoráveis permitiriam a fixação do regime inicial semiaberto.
Requer, liminarmente, que a paciente possa aguardar em liberdade o julgamento definitivo deste writ. No mérito, pugna pela concessão da ordem para redimensionar a reprimenda da paciente e abrandar o modo prisional.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 44-46.
As informações foram prestadas às fls. 52-84 e 85-109.
O Ministério Público Federal, às fls. 112-116, manifestou-se pelo não conhecimento da impetração ou, caso conhecida, pela denegação da ordem.
Intimação - HABEAS CORPUS11/12/2024, 00:00
(abre em nova aba)
É o relatório.
Inicialmente, a despeito do não cabimento deste writ, utilizado como substituto de recurso próprio, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal.
A Corte de origem, ao examinar o pleito atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, assim se manifestou (fl. 22):
Do pedido de concessão da benesse prevista no §4º, art. 33, da Lei n. 11.343/2006.
Para a concessão da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei Antidrogas é necessário que o agente cumpra os requisitos ali elencados de forma cumulativa e simultânea - deve ser primário, apresentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades delitivas ou integrar organização criminosa. Em outras palavras, seu objetivo é reduzir a sanção penal daquele que se mostra traficante ocasional, principiante, dando-lhe oportunidade de procurar outro meio de vida.
No caso dos autos, entendo que a quantidade de entorpecentes encontradas no veículo da ré - 18 barras de crack, que somam a massa de 17.256g -, e as circunstâncias ligadas ao fato são claros indicativos de que a ré vinha se dedicando ao tráfico de drogas - de forma audaciosa transportava grande quantidade de drogas para outro Estado -, não se importando com a repercussão social de suas atividades, muito menos com a atuação repressiva do Estado e não vislumbro possibilidade de diminuir a pena, concedendo-lhe qualquer tipo de benefício.
Diante disto, analisada a prova em seu conjunto e dentro do contexto em que ocorreram os fatos, valorizando-se os indícios, que sempre foram reconhecidos como elementos de convicção, tal como o magistrado a quo, entendo obstada a incidência da causa especial de diminuição de pena.
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o uso da quantidade e da natureza da droga para elevar a pena-base e afastar o redutor do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 não constitui bis in idem quando há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva. Nesse sentido: AgRg no HC n. 780.529/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26/6/2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24/5/2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, DJe de 25/4/2024; e AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, DJe de 8/3/2024.
Entretanto, o Tribunal estadual entendeu que a paciente dedicava-se a atividades ilícitas com base apenas na quantidade da droga apreendida, sem que fossem apresentados outros elementos concretos, em dissonância, portanto, com a mencionada jurisprudência.
Além do mais, diante das circunstâncias do delito, verifica-se que a ré desempenhava função de "mula", condição que, por si só, não constitui óbice à minorante do tráfico privilegiado (HC n. 946.866/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).
Acerca do tema, entende o Superior Tribunal de Justiça que:
O fato de o agente haver atuado como 'mula' no transporte da droga não pode - como numa relação, pura e simples, de causa e efeito - levar à conclusão de que ele seria integrante de organização criminosa e, como tal, não seria merecedor da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A diferenciação deve ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos dos autos.
(REsp n. 1.365.002/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 11/9/2017.)
Confiram-se os seguintes precedentes:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. APLICAÇÃO EM 1/6. CABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. WRIT CONCEDIDO.
I. Caso em exame
1. Habeas corpus impetrado em favor de ré condenada por tráfico de drogas, transportando 23,8 kg de MDA, com pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando a quantidade de droga apreendida e a condição de "mula" da ré.
III. Razões de decidir 3. A jurisprudência desta Corte entende que a quantidade de droga, por si só, não impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
4. A condição de "mula" do tráfico, sem outros elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas, permite a aplicação da redutora.
5. A pena foi redimensionada em virtude da aplicação da minorante em 1/6, resultando em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, e 485 dias-multa.
6. Habeas corpus concedido para redimensionar a pena.
(HC n. 931.609/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 12/11/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO CONCOMITANTE. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É cabível a interposição concomitante de recursos pelo Ministério Público Federal e pelo Ministério Público Estadual. Precedentes.
2. O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.
3. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, através do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que "[a] utilização supletiva desses elementos [natureza e da quantidade da droga apreendida] para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".
4. No caso, dado que a quantidade de drogas apreendida foi isoladamente sopesada para levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima.
5. A conduta do réu se assemelha a da reles "mula" no transporte dos entorpecentes, inexistindo provas de que ele integre a organização criminosa em si.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 802.206/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.)
No caso dos autos, conforme mencionado, além da quantidade da droga (17.256 g de crack), não foi indicado nenhum elemento adicional que demonstre a inserção da paciente em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou a apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga. Desse modo, sendo a paciente primária, cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior.
Com efeito:
[...] a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o réu faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade.
(AgRg no REsp n. 2.136.088/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024 – destaque próprio.)
Nesse mesmo sentido:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IDÔNEA A APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/6. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
III. Razões de decidir
3. "Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, 'a condição de 'mula' do tráfico, por si só, não comprova que o Acusado integra organização criminosa e, por via de consequência, não se presta a fundamentar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mas, tão-somente, justifica a aplicação da referida causa de diminuição em seu patamar mínimo, de 1/6 (um sexto)' (AgRg no HC n. 663.260/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe 25/8/2021, grifei)." (AgRg no HC n. 924.373/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024).
4. A decisão monocrática está em consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção do STJ.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 864.821/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. QUANTIDADE DE DROGA QUE DEVE SER CONSIDERADA, PREPONDERANTEMENTE, NA PENA-BASE. ENUNCIADO 83 DA SÚMULA DO STJ.
1. A condição de "mula" justifica a incidência do redutor em seu mínimo legal. Com efeito, embora a condição de "mula" do tráfico, por si só, não afaste a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pode autorizar a aplicação da causa de diminuição em 1/6, pois, mesmo como transportador, o réu se deixou cooptar pelo tráfico.
[...]
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 2.392.679/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1º/12/2023.)
Passo ao redimensionamento da pena.
Sobre as penas intermediárias estabelecidas pelas instâncias de origem (5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 521 dias-multa), incide na terceira fase a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, fixando-se a reprimenda definitiva da paciente em 4 anos, 4 meses e 3 dias de reclusão, além de 434 dias-multa.
No tocante ao regime de cumprimento de pena, consta do acórdão impugnado a seguinte fundamentação (fl. 24):
Assim, reitere-se, nos casos de condenação por crime de tráfico de entorpecentes, para a fixação do regime prisional, devem ser observados, também, os critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas. In casu, é de se impor regime prisional mais gravoso. Como já destacado, foram apreendidos, dezessete quilos de crack, substrato da cocaína.
Assim, impositivo o regime fechado para o início de cumprimento da pena, tendo em vista a grande quantidade e diversidade, além da natureza lesiva das drogas apreendidas, sendo imperioso maior rigor na aplicação da reprimenda penal imposta.
Nos termos dos enunciados das Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF, é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.
Ademais, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a natureza e a quantidade de droga autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1º/7/2024).
Nesse contexto, não há que se falar em manifesta ilegalidade quanto ao regime fixado, pois o quantum de pena aplicado (4 anos, 4 meses e 3 dias de reclusão), associado à quantidade e à natureza do entorpecente apreendido (17.256 g de crack), justifica a fixação do regime fechado. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL, COM ENVOLVIMENTO DE MENORES, DE 20KG DE MACONHA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. TESE DE QUE O AGRAVANTE NÃO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. REGIME FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTICADO. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
4. Não há ilegalidade na fixação do regime fechado pelas instâncias ordinárias, pois, apesar do quantum de pena aplicado, superior a 4 e inferior a 8 anos, permitir, em tese, a fixação do regime semiaberto, os fundamentos apresentados revelam que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade de drogas apreendidas (20kg de maconha), justificando a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o fechado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como em consonância com esta Quinta Turma.
5 . Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 901.809/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No presente caso, a quantidade de droga apreendida (77kg de maconha) foi utilizada como fundamento para a aplicação do regime mais gravoso, em harmonia com o entendimento desta Corte.
Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 914.719/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo – Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NA REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME MAIS GRAVOSO. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO TEXTO EXPRESSO DE LEI. NÃO CABIMENTO DA VIA REVISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A expressiva quantidade de droga de alto poder deletério, utilizada inclusive para consideração desfavorável das circunstâncias judiciais, justifica o recrudescimento do regime de cumprimento de pena, conforme pacífica orientação desta Corte.
2. A alegação de inexistência de fundamentação na fixação do regime, feita pela defesa, além de não se harmonizar com a jurisprudência deste Superior Tribunal, não se adequa às hipóteses de cabimento da revisão criminal, na qual é necessário que haja contrariedade ao texto expresso de lei.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg na RvCr n. 6.181/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 18/9/2024.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo, concedo a ordem de ofício a fim de redimensionar a reprimenda da paciente para 4 anos, 4 meses e 3 dias de reclusão, além de 434 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
