0329266-62.2024.3.00.0000

HC 941932/SP (2024/0329266-0)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOBEATRIZ DOS SANTOS MATTOS - DEFENSORA PÚBLICA - SP384722IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MICHAEL MACEDO DA SILVACORRÉU:GUILHERME CAMPOS GONSALESCORRÉU:CHRISTOPHER BARBOSA SÁCORRÉU:RAFAEL VIEIRA DE SOUSACORRÉU:DEIVISON APARECIDO DE CASTRO DA SILVACORRÉU:ANA JANAÍNA DE ANDRADE LOGOBARDIINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de MICHAEL MACEDO DA SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1503371 15.2018.8.26.0050.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 22 dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 155, § 4º, incisos II e IV, 171, caput, e 288, todos do Código Penal - CP e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, em concurso material.

O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa e provimento total ao recurso do parquet estadual, para declarar extinta a punibilidade do paciente quanto aos crimes de associação criminosa, corrupção de menores e estelionato, nos termos do art. 107, IV, c/c arts. 108, inc. V, 110, §1º, e 115, todos do CP, e, quanto ao delito de furto, exasperou sua pena para 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, mantido o regime fechado para início de cumprimento de pena. Confira-se a ementa do julgado (fls. 50/51):

"APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, CORRUPÇÃO DE MENORES e ESTELIONATO. Prescrição retroativa da pretensão punitiva. Ausência de recurso da acusação diante das condutas. Penas em concreto de, no máximo, dois anos de reclusão, com lapso prescricional de 4 anos (art. 109, V, do CP), período ultrapassado entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória recorrível (artigo 110, §1º, CP), algo também verificado diante do FURTO imputado aos corréus G.C.G. e A.J.A.L., relativamente menores à época dos fatos (art. 115 do CP). Extinção da Documento eletrônico juntado ao processo em 05/09/2024 às 14:40:05 pelo usuário: SISTEMA JUSTIÇA - SERVIÇOS AUTOMÁTICOS punibilidade reconhecida. FURTO QUALIFICADO com relação aos coacusados C.B.S., M.M.S., R.V.S. e D.A.C.S. e RECEPTAÇÂO quanto ao primeiro. Preliminares. Busca pessoal que prescinde de mandado diante de fundada suspeita. Inteligência dos artigos 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal. Provas obtidas segundo garantias e princípios constitucionais. Sentença fundamentada. Denúncia em consonância com o artigo 41 do Código de Processo Penal. Direito de representação diante da entrada em vigor do 'Pacote Anticrime'. Norma de caráter eminentemente processual que não repercute em processos deflagrados antes da vigência do novel diploma. Condição de procedibilidade que, ademais, prescinde de formalidade legal, a par do interesse da vítima em ver os algozes processados. Rejeição. Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Declarações das vítimas corroboradas pelos relatos seguros e coesos de testemunhas, além da apreensão dos produtos dos crimes. Qualificadoras inquestionáveis. Condenações mantidas. Penas-base do furto acima do piso em face da duplicidade de qualificadoras, tal como propugnado pela Justiça Pública, além do antecedente desabonador de M.M.S. Quadro adverso colidente com o retiro intermediário imposto na sentença diante de R.V.S. e D.A.C.S., sem questionamento da acusação. Precedentes. Recursos defensivos parcialmente providos, com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva no que tange à maioria das condutas, provido integralmente o apelo do Ministério Público."

No presente writ, a defesa sustenta ilegalidade na exasperação da pena-base no patamar de 1/5 pela presença de duas qualificadoras no crime de furto e pela existência de um antecedente criminal, alegando que a existência de mais de uma qualificadora não pode, por si só, justificar o aumento da pena-base, devendo a dosimetria ser fundamentada de acordo com o art. 59 do CP, invocando a aplicação analógica do Enunciado n. 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que exige fundamentação concreta para o aumento da pena na terceira fase da dosimetria.

Do mesmo modo, argumenta que o regime fechado foi mantido indevidamente, uma vez que o paciente é primário e teve sua pena fixada em patamar inferior a 3 anos, o que possibilitaria a aplicação do regime aberto, nos termos do art. 33 do CP, aduzindo, ainda, que as circunstâncias judiciais desfavoráveis não são suficientes para agravar o regime de cumprimento da pena, sobretudo se considerado o disposto no Enunciado n. 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja limitada a fixação da pena-base ao patamar de 1/8 ou 1/7, e fixado o regime inicial aberto.

Liminar indeferida (fls. 77/79).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e pela concessão parcial da ordem, de ofício (fls. 88/93).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio, conforme asseverou a decisão que indeferiu a liminar.

De acordo com o relatado, a controvérsia refere-se à fração utilizada para majoração da pena-base do paciente e o regime inicial fixado para cumprimento inicial.

O Tribunal a quo, ao apreciar a apelação, fixou a fração da pena-base e o regime inicial de cumprimento com base nos seguintes fundamentos:

"Quanto às medidas repressivas, nos moldes propostos pelo Ministério Público, fixam-se as basilares referentes ao furto um sexto (1/6) acima do mínimo legal em face da duplicidade de qualificadoras, a perfazer dois (2) anos e quatro (4) meses de reclusão, mais multa no importe de onze (11) diárias diante dos corréus C.B.S., R.V.S. e D.A.C.S., enquanto a pena-base de M.M.S. fica um quinto (1/5) além do piso porque também presente antecedente desabonador (condenação por roubo circunstanciado anterior, com trânsito em julgado posterior processo nº 0069590- 55.2016.8.26.0050 a fls. 1587/1592), resultando dois (2) anos, quatro (4) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão, mais doze (12) dias-multa.

A respeito, tem-se que a prática do furto com duas qualificadoras denota dolo mais intenso se comparada à subtração cometida mediante única hipótese do § 4º do artigo 155 do Código Penal, devendo a primeira ser considerada para tipificar a conduta, enquanto a outra delineia circunstância judicial adversa a se sopesar no cálculo da pena básica (STJ, 5ª T., HC 139.735/MG, rel. Min. Jorge Mussi, DJe, 03/05/10; STJ, 6ª T., HC 140.442/MS, rel. Des. Celso Limongi, DJe, 21/06/10; LexSTJ, 108/327; RT, 501/347, 579/307, 754/577, 775/635, 791/545 e 839/676; RJDTACrimSP, 19/126, 24/225 e 47/232; JTACrimSP 89/438).” (fl. 69)

[...] “De resto, mantém-se o regime semiaberto imposto para início de cumprimento das corporais de R.V.S. e D.A.C.S., sendo certo que o retiro pleno, tal como conferido aos corréus C.B.S. e M.M.S., é o único adequado diante das circunstâncias desfavoráveis antes reportadas a denotar dolo exacerbado (artigo 33, §§ 3º, do Código Penal)." (fl. 70)

Dessa maneira, constata-se que o Tribunal paulista, ao auferir a pena-base, fez incidir aumento de 1/5, considerando a duplicidade de qualificadoras do delito de furto como circunstância desfavorável, assim como a presença de antecedente desabonador.

O acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, no delito de furto qualificado, estando presentes duas qualificadoras, uma pode ser utilizada na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial para exasperar a pena-base, não havendo que se falar em incidência da Súmula 443 desta Corte Superior.

Além disso, a fração utilizada encontra-se abaixo do patamar de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, uma vez que no caso em comento foi aplicada a fração de 1/5 para o aumento da pena base, havendo duas circunstâncias desfavoráveis, como supramencionado. Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO DE QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA DE PROVA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PROCEDIMENTO VEDADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. DESLOCAMENTO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE PARA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Tendo a instância ordinária, após a análise de todos os elementos de prova carreados aos autos, concluído que não houve quebra na cadeia de custódia da prova, porque o laudo pericial teria descrito nas fotografias que nele estão postas cada amostra que foi coletada, rever tal entendimento demanda o aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 desta Corte.

2. O aresto está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, firme no sentido de que, "havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na primeira ou segunda fase da dosimetria, a depender da hipótese" (HC 374.740/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 2/4/2018).

3. Apesar de fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, o recorrente o detém circunstância judicial desfavorável e é reincidente, sendo admitido o regime fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal - CP. Inaplicabilidade da Súmula n. 269/STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.238.273/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. SUBTRAÇÃO DE NUMERÁRIO DE CAIXA ELETRÔNICO DE AGÊNCIA BANCÁRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS. AUSÊNCIA QUE NÃO IMPEDE A INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA NO CASO. JUNTADA DE AUTO DE CONSTATAÇÃO DE DANO INDIRETO E DE FOTOGRAFIAS E FILMAGENS QUE COMPROVAM O MODUS OPERANDI DA AÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL NÃO CONFIGURADA. PENA-BASE MAJORADA A PARTIR DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A ausência de perícia no local dos fatos não impede, no caso, a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, uma vez que foi realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação.

2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.

3. A exasperação da pena-base dos agravantes fundamenta-se em dados concretos do delito. De acordo com o entendimento desta Corte, a premeditação efetivamente evidencia uma conduta mais censurável do agente, motivo pelo qual autoriza a conclusão pela desfavorabilidade da circunstância judicial relativa à culpabilidade. Outrossim, reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, sendo que as demais poderão ser valoradas como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante. Por fim, demonstrado prejuízo relevante à vítima, é possível a moduladora circunstâncias do delito ser valorada negativamente.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 25/6/2018.)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 155, §4º, INCISOS II E IV. DUAS QUALIFICADORAS. UMA VALORADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. OUTRA PARA TIPIFICAR A CONDUTA DELITIVA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 443 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. No presente delito patrimonial, em havendo o concurso de agentes e destreza, é possível que uma circunstância seja utilizada para tipificar a conduta, como furto qualificado, e a outra empregada na dosimetria da sanção, a fim de se considerar como desfavorável circunstância judicial, acrescendo, assim, a pena-base. Não há se falar em aplicação analógica da súmula 443 desta Corte, ante a não coincidência de premissas para tanto.

3. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 323.840/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 25/8/2015, DJe de 11/9/2015.)

Todavia, a manutenção do regime fechado encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte. A incidência das circunstâncias judiciais desfavoráveis e, por consequência, do § 3º do art. 33 do CP, somente autoriza a fixação do regime imediatamente mais gravoso, qual seja, o intermediário, máxime a se considerar o montante de aumento da pena base, bem como a inexistência de aumento da pena nas fases subsequentes.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

2. No caso dos autos, a reprimenda foi fixada em 1 ano e 2 meses de reclusão, sendo o paciente tecnicamente primário, com circunstâncias judiciais desfavoravelmente valoradas, o que leva à fixação do regime prisional semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 728.119/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO TENTADO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RÉU PRIMÁRIO.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

3. Os fundamentos utilizados no decreto condenatório constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao agente (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), nos termos da Súmula 440 desta Corte. Tratando-se de réu tecnicamente primário, cujas circunstâncias judiciais foram desfavoravelmente valoradas, condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, deve a reprimenda ser cumprida em regime semiaberto.

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 429.972/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 20/6/2018.)

HABEAS CORPUS. ARTS. 171, CAPUT E § 3°, C/C O ART. 12, II, AMBOS DO CP. TESE DE DESARRAZOADA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PEDIDO DE REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA PELA TENTATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RÉU PRIMÁRIO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP DESFAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DIRETA DO REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. As teses relacionadas à desarrazoada exasperação da pena-base e à possibilidade de redução máxima da pena, pela tentativa, não foram deduzidas na apelação da defesa e, por tal motivo, deixaram de ser analisadas no acórdão impugnado, o que impede sua cognição direta por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

2. Ademais, a pretensão de redimensionar a pena demanda o revolvimento de provas, inviável no habeas corpus, pois não está relacionada à legalidade do ato judicial, mas à importância conferida pelo Juiz ao antecedente criminal do paciente e ao reexame do iter criminis por ele percorrido.

3. Não há flagrante violação a ser reconhecida de ofício, porquanto, a teor do art. 59 do CP, o Juiz elevou a pena-base com fundamento em condenação definitiva anterior do paciente, por crime contra o patrimônio, e em dados acidentais mais graves da conduta, registrando que a tentativa de estelionato contra a Caixa Econômica Federal (CEF) foi praticada com o uso de equipamentos eletrônicos para clonar cartões e obter senhas bancárias dos clientes. Ao fixar o patamar de diminuição decorrente da tentativa, considerou o quão próximo o agente chegou para a consumação do delito, em consonância com o critério adotado por esta Corte Superior.

4. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena.

5. A gravidade concreta do crime e a existência de circunstâncias desfavoráveis justificam a fixação, ao réu primário, de regime prisional mais gravoso do que o correspondente à pena aplicada que, se inferior a 4 anos de reclusão, deve ser, a princípio, o semiaberto, afigurando-se desproporcional a escolha, per saltum, do regime fechado.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.

(HC n. 271.280/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/5/2016, DJe de 17/5/2016.)

Dessa forma, presente flagrante constrangimento ilegal, que autoriza a concessão da ordem de ofício, para fixação do regime inicial intermediário.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para fixar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena.

Publique-se.

Intimem-se.