0329338-59.2018.3.00.0000

HC 483270/RJ (2018/0329338-0)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:LUIZ CARLOS DA SILVA NETOADVOGADO:LUIZ CARLOS DA SILVA NETO - RJ071111IMPETRADO:TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2A REGIAOPACIENTE:OLIVER ORTIZ DE ZARATE MARTINCORRÉU:MARIA DE LOS ANGELES MARTIN VALLESCORRÉU:ALINE BENÍCIO DE OLIVEIRACORRÉU:LEONARDO NOGUEIRA TORRESCORRÉU:BOLIVAR OSVALDO SEVILLA OVALLE

DECISÃO

OLIVER ORTIZ DE ZARATE MARTIN alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região nos Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0020162-27.2012.4.02.5101 (Operação Monte Perdido).

Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado pela às penas de 16 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1190 dias-multa pela prática dos crimes descritos no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 1, § 1º, I e II, da Lei n. 9613/1998 (dezenove vezes), em concurso material.

A condenação veio a ser mantida por acórdão do TRF2, por maioria (fls. 368-520), mas, ante a existência de voto vencido que anulava a condenação pelo crime do art. 35 da Lei 11343/2006 e reduzia a pena do crime da Lei n. 9613/1998, a defesa interpôs embargos infringentes e de nulidade, que não foram providos (fls. 561-591).

Nesta Corte, pretende a defesa, em síntese, seja reconhecida a ilicitude das provas produzidas em decorrência de participação de agente português infiltrado. Para tanto, alega que "tal procedimento penal de infiltração de um agente estrangeiro dentro do país não foi objeto de reserva jurisdicional brasileira para sua concretização" (fl. 9).

O Parquet Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus.

Decido.

Tendo em vista o vulto da ação penal de origem, é pertinente desenvolver um breve histórico do caso, que já foi objeto de anteriores impetrações perante esta Corte Superior, a exemplo do RHC n. 47.188/RJ.

O paciente foi, inicialmente, denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 1º, § 1º, I e II, da Lei n. 9.613/1998, por vinte vezes, em continuidade delitiva, no contexto da Operação Monte Perdido, deflagrada pela Polícia Federal.

Em 18/7/2013, o Juiz da 3ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro/RJ recebeu a denúncia. À época, o Ministério Público Federal alegou que estava aguardando o recebimento de informações por parte do Estado de Portugal, para manifestar-se acerca de eventual delito de associação para o tráfico transnacional de drogas. Com base nos relatos das autoridades portuguesas, em conjunto com os depoimentos prestados pelo recorrente e com os demais indícios apurados ao longo das investigações realizadas nos autos do inquérito policial, o Ministério Público Federal, em 13/9/2013, aditou a denúncia, para imputar ao recorrente também a prática do crime descrito no art. 35, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006.

JÁ na resposta à acusação, o paciente havia alegado que o procedimento de infiltração de um agente estrangeiro (de origem portuguesa) no País – por meio do qual foram obtidos elementos probatórios mínimos que ensejaram a denúncia do recorrente também pelo crime de associação para o tráfico de drogas – não foi objeto de prévio exame judicial no Brasil, em inobservância às cláusulas da inafastabilidade da jurisdição, do juiz natural e do devido processo legal.

Tendo em vista que o Juízo de origem, na ocasião, postergou a análise da questão processual para o momento da sentença, a parte impetrou habeas corpus (que, por sua vez, deu origem ao RHC n. 47.188/RJ), mas, antes do julgamento de mérito deste, houve a prolação da sentença condenatória.

Por ocasião da sentença condenatória, o Juiz de primeiro grau assim se manifestou sobre a alegada ilicitude da prova obtida por meio de agente infiltrado:

[...]

Segundo a defesa, o aditamento à denúncia, relacionado ao delito de associação para o tráfico internacional de drogas decorreu de investigação iniciada pela Polícia Federal portuguesa no Brasil, por intermédio da infiltração de um agente de nacionalidade portuguesa. Todavia, o procedimento penal de infiltração de agente estrangeiro dentro do país não teria sido objeto de reserva jurisdicional brasileira, embora ao estrangeiro não residente no país fossem estendida Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Ainda segundo a defesa, a revogada Lei procedimento de infiltração autorização judicial que só foi autoridade judiciária portuguesa. E mais: não teria havida a atuação de agente infiltrado, mas, sim, de agente provocador, uma vez que aquele propôs o transporte de drogas para a Europa, não se limitando a angariar elementos de informação investigativos. À época dos fatos, vigorava a Lei n. 9.034/1995 que, nos termos do art. 2º, V, autorizava a infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. No mesmo sentido, o art. 53, I, da Lei 11.343/2006 autoriza a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante autorização judicial, após a oitiva do Ministério Público. Conforme consta à fl. 577, o Poder Judiciário realização de cooperação jurídica internacional junto às autoridades brasileiras, com vistas à obtenção de autorização para se deslocarem àquele país o agente encoberto e outro funcionário da Polícia Judiciária, possibilitando, assim, ao agente encoberto se encontrar com um dos elementos que integram organização criminosa e garantir a segurança da operação, com fundamento na Convenção das Nações unidas contra o Tráfico de Entorpecentes e no Tratado de Auxílio Mútuo de Natureza Penal, celebrado entre a República Federativa do Brasil e a República Federativa de Portugal. [...]

A atuação do agente encoberto foi, portanto, devidamente autorizada pelo magistrado português, em procedimento investigatório no Estado de Portugal, quando ainda não existia investigação em curso no Brasil acerca dos fatos posteriormente narrados na denúncia, razão por que não havia que se falar, naquele momento, em autorização de magistrado brasileiro. Supervenientemente, iniciada a investigação no Brasil, foi, então, requerido e autorizado judicialmente o compartilhamento dos elementos de prova decorrentes da atuação do agente infiltrado português. [...]

No caso, eventual proposta do agente infiltrado de transporte de drogas não representa desproporcionalidade de sua atuação na prática de infrações penais. A doutrina admite que o agente infiltrado participe ou pratique infrações penais, desde que de forma proporcional e adequada à hipótese sob investigação, até mesmo com a finalidade de obter a confiança dos demais integrantes da organização criminosa. Como bem registrou o MPF, em seus memoriais, a atuação do agente português no âmbito de organização criminosa transnacional voltada ao tráfico internacional de drogas, da qual faria parte Oliver, foi autorizada pela autoridade competente - o Poder Judiciário Português - no bojo de procedimento investigatório criminal. Ademais, conforme ressaltado, inexistia, à época, inquérito policial aqui instaurado para a apuração dos crimes de lavagem de capitais ou de tráfico transnacional de drogas, tendo sido as informações prestadas espontaneamente pelo Estado de Portugal, o que é permitido e fomentado como meio de combate ao crime organizado transnacional.

Por sua vez, o habeas corpus à época impetrado perante o TRF2 não foi conhecido pela Corte regional, o que motivou, posteriormente à interposição do recurso ordinário, a negativa de provimento deste por acórdão desta e. Sexta Turma (30/03/2015). Observo, outrossim, que a questão relacionada à tese de ilicitude de provas não veio a ser apreciada por esta Corte Superior por ocasião daquele julgamento.

Agora, a questão é devolvida ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça após julgamento meritório e devida apreciação pelas instâncias ordinárias.

Pois bem.

O acórdão proferido pelo TRF2 no julgamento da apelação foi assim ementado, no que interessa (fls. 473-476):

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRELIMINARES REJEITADAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGO 35 DA LEI Nº 11.343-06. LAVAGEM DE DINHEIRO. ARTIGO 1º, § 1º, INCISOS I E II DA LEI Nº 9613-98. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I - A ausência de nomeação de intérprete para o interrogatório prestado na fase inquisitiva não caracteriza nulidade, se foi possibilitado ao acusado entender os fatos e ter ciência da sua situação, além de fornecer respostas.

II - No tocante ao tema de nulidades, é princípio fundamental, no processo penal, a assertiva de que não se declara nulidade de ato, se dele não resultar prejuízo comprovado para o réu, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal e do Enunciado nº 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

III - Eventuais irregularidades ocorridas durante a fase inquisitiva (as quais não ocorreram) não têm o condão de macular a ação penal, visto que o inquérito policial constitui mera fonte de informações destinada a formar a opinio delicti do Ministério Público, ficando eventuais vícios superados com o recebimento da peça acusatória.

[...]

VIII- A atuação do agente infiltrado português não está em confronto com as cláusulas da inafastabilidade de jurisdição, do juiz natural e do devido processo legal, e tampouco da vedação da prova ilícita: a uma, porque devidamente autorizada pelo magistrado do país para o qual se destinava, no caso, Portugal, em atenção ao artigo 2º, inciso V, da Lei 9.034-95, que vigia à época dos fatos; a duas, porque sequer havia procedimento instaurado em território nacional.

IX – Restando comprovado que o agente infiltrado atuou com a devida proporcionalidade, com o único objetivo de angariar informações para investigação, sem instigar a prática do crime, não há que falar em flagrante preparado e, tampouco, na figura do agente provocador.

[...]

XVII – Comprovadas a materialidade e a autoria da prática do delito de associação para o tráfico de drogas (artigo 35 da Lei 11.343-06) por meio de dados colhidos no âmbito de investigações realizadas pelas Polícias da Austrália, Estados Unidos da América e Portugal, em cooperação jurídica internacional em matéria penal, corroborados pela prova oral produzida em juízo, os quais não deixam qualquer dúvida a respeito da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre o acusado e seus parceiros, que agiram com animus associativo prévio, ao menos durante o período de 2009 a 2012, no propósito de arregimentar transportadores de grandes quantidades de entorpecentes, por via marítima.

[...]

XXI – A retratação da confissão em juízo, exceto nos casos em que seja essencial para embasar a condenação, impossibilita a sua aplicação para efeitos de atenuar a pena.

Por sua vez, os embargos infringentes e de nulidade interpostos contra o mesmo acórdão levaram à seguinte decisão (fls. 561-562):

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGENTE INFILTADO. LICITUDE DA PROVA. CONFISSÃO. INEXISTÊNCIA. CRIME DE LAVAGEM COMETIDO POR INTERMÉDIO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUMENTO DA PENA.

I - A infiltração de agente policial estrangeiro em organização criminosa atuante no Brasil, desde que autorizada previamente pela justiça do seu Estado, ainda que prescidindo de prévia autorização judicial do Estado brasileiro, não invalida a prova consubstanciada em informações prestadas pela polícia estrangeira após a investigação. Isso porque a ratio da norma que exige autorização judicial prévia, circunstaciada, motivada e sigilosa, estabelecendo os limites da infiltração do agente (art. 10 da Lei nº 12.850/2013), não busca validar de antemão a prova que virá a ser produzida através dessa técnica especial de investigação criminal, mas sim garantir que a atuação do policial estará acobertada desde o início por uma causa excludente de culpabilidade, quando inexigível conduta diversa (art. 3º, parágrafo único).

II - A retratação da confissão em juízo, exceto nos casos em que seja essencial para embasar a condenação, impossibilita sua aplicação para efeitos de atenuação da pena.

III - Incidência da causa de aumento da pena em razão de o crime ter sido cometido por intermédio de organização criminosa (art. 1º, § 4º, da Lei nº 9.613/98).

IV - Embargos infringentes não providos.

No caso, as instâncias ordinárias, após minuciosa análise do conjunto fático-probatório carreado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a validar a prova produzida em razão da atuação de agente policial infiltrado.

Foi devidamente esclarecido, no curso da instrução, que a atuação do agente infiltrado, vinculado ao Estado português, se deu à míngua de autorização judicial da autoridade brasileira pois já vinha sendo realizada antes da intervenção da Polícia Federal brasileira, a qual se limitou, num primeiro momento das investigações, a receber as informações prestadas por colaboração das autoridades lusitanas. Aliás, tudo foi feito em conformidade com as disposições do Tratado de Auxílio Mútuo de Natureza Penal, celebrado entre Brasil e Portugal.

Inaplicáveis, então, a disposições da Lei n. 12.850/2013, neste pormenor, para delimitar ou legitimar a atuação de agente policial pertencente à autoridade estrangeira, cuja atuação, em solo brasileiro, foi feita em conformidade com as disposições de convenção bilateral. E nem há falar em necessidade de posterior autorização judicial para validar atos policiais já realizados nesse contexto. Diferente seria a situação, evidentemente, se o agente infiltrado em atuação fosse integrante da Polícia Brasileira em atuação colaborativa com força estrangeira. Não é o caso dos autos.

As instâncias ordinárias entenderam que, naquele momento em que produzidas as evidências da associação para o tráfico de entorpecentes, a participação da Polícia Federal se deu somente a título de colaboração e proteção, principalmente com vistas à preservação da integridade psicofísica do agente português infiltrado, de modo que não havia necessidade de intervenção jurisdicional.

VÊ-se, então, que a questão foi decidida de forma clara e expressa, em dois julgamentos de mérito distintos, pela Corte local, não se vislumbrando aqui, de plano, ilegalidade manifesta que justifique a concessão da ordem.

Todas as demais teses defensivas, seja as que pretendem a declaração de nulidade de outras etapas processuais ou, sobretudo, a higidez da confissão extrajudicial realizada pelo paciente, e o impacto disso na dosagem da pena, dependem, em algum grau ou de outro, de dilação probatória a fim de desconstituir as conclusões alçadas pelas instâncias precedentes, o que não se admite na via do writ.

À vista do exposto, denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ