0329363-62.2024.3.00.0000

HC 941949/SC (2024/0329363-2)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:ALOISIO DE SOUZA FILHOADVOGADOS:ALOISIO DE SOUZA FILHO - SC054973JÚNIOR FELDHAUS - SC057105IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:FLAVIO BEPPLERPACIENTE:MARIA JOSEFA BEPPLERCORRÉU:FLAVIANO BEPPLERCORRÉU:CRISTIANO LUCAS BEPPLERINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de FLÁVIO BEPPLER e MARIA JOSEFA BEPPLER em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

Consta dos autos que o paciente FLÁVIO BEPPLER foi condenado às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão no regime inicial fechado pela prática do crime previstos no art. 33, caput, da Lei n.11.343/2006 e a 3 meses e 15 dias de prisão simples por ofensa ao art. 50, § 3º, do Decreto-Lei n. 3.688/1941.

Por sua vez, a paciente MARIA JOSEFA BEPPLER foi condenada à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão em regime inicial aberto, além de 194 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006, sendo substituída por duas penas restritivas de direito.

O impetrante alega coação ilegal por violação do art. 245 do Código de Processo Penal, tendo sido inclusive reconhecida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Sustenta a nulidade dos procedimentos de busca e apreensão realizados nos domicílios dos pacientes e salienta que os policiais militares adentraram ao imóvel de Flávio de forma repentina, sem acesso franqueado e sem indícios de que o paciente destruía provas.

Afirmam que o mandado de busca e apreensão não teria sido lido no momento da ação policial, sem explicar o objeto da diligência policial.

Requer, liminarmente, a concessão da liberdade ao paciente Flávio, inclusive com a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. E, no mérito, a absolvição dos pacientes.

A liminar foi indeferida conforme decisão de fls. 242-247, com informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal local (fls. 253-268 e 269-551), com parecer ofertado pelo Ministério Público pelo não conhecimento do habeas corpus (555-558).

É o relatório.

Esta Corte de Justiça já firmou compreensão de que o habeas corpus não deve ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Observar-se a respeito: AgRg no HC n. 933.316/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 918.177/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024; e HC n. 740.303/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.

No caso em exame, não se verifica a ocorrência de ilegalidade flagrante apta a superar esse entendimento, senão vejamos.

A busca pessoal e domiciliar tem seus contornos estabelecidos pela legislação e jurisprudência dos Tribunais Superiores. Os arts. 240, §§ 1º e 2º, e 245 do Código de Processo Penal dispõem que:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1 Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2 Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

Quanto à busca domiciliar, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, ao analisar a questão das provas obtidas mediante busca domiciliar por policiais sem mandado de busca e apreensão, fixou a seguinte tese (Tema n. 280 do STF, de repercussão geral):

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

Nesse ínterim, nota-se que o Supremo Tribunal Federal vem propugnando, em recentes julgados, que o Poder Constituinte estabeleceu clara exceção ao direito de inviolabilidade de domicílio, ninguém nele podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.

Trata-se de hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, "para que a 'casa' não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar" (RE n. 1.447.032-AgR, relator Ministro Luiz Fux, relator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 11/10/2023).

É exatamente o caso dos autos, já que, segundo o construído nos documentos analisados, os pacientes Flávio e Maria Josefa se valiam do estabelecimento comercial "Bar do Flávio" para comercializarem drogas de diversas espécies, como maconha, cocaína e ecstasy. Além do mais, utilizavam de canal específico como aplicativo de mensagens para a venda e, para não despertar a atenção das forças de segurança, autorizavam que os clientes consumissem drogas em local específico do bar.

Recordo, ainda, que havia decisão judicial autorizando a diligência de busca e apreensão no local, sendo cumprida dentro do horário legal, após às 5 horas da manhã, e com explicação sobre o teor do mandado e diligência aos pacientes, tudo ocorrido logo após a apreensão dos bens encontrados.

Nesse sentido, trago a decisão do Juízo de primeiro grau com detalhamento sobre o caso, consignando a configuração de materialidade e autoria dos fatos, além de ter sido lido o mandado para os pacientes no momento da operação e com explicação após a diligência e registro por meio de uso de câmera corporal pelos policiais. Veja-se (fls. 68-120, grifei):

No dia 27 de setembro de 2023, por volta das 6h, na localidade de Rio da Prata, interior deste município e Comarca de Rio do Campo/SC, os denunciados FLÁVIO BEPPLER, FLAVIANO BEPPLER e MARIA JOSEFA BEPPLER, consciente e voluntariamente, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, guardavam e tinham em depósito drogas, especificamente a quantidade aproximada de 684,5 g (seiscentos e oitenta e quatro gramas e cinco decigramas) da substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha, 174 g (cento e setenta e quatro gramas) da substância entorpecente vulgarmente conhecida como cocaína, fracionadas em diversas porções, 4,9 (quatro vírgula nove decigramas) da substância entorpecente vulgarmente conhecida como crack, e 12 (doze) comprimidos da substância conhecida como ecstasy, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme auto de constatação do Evento 1, Laudo 19, do auto de prisão em flagrante n. 5001204-07.2023.8.24.0143 e auto de exibição e apreensão de p. 22-23 do Auto de Prisão em Flagrante 1, Evento 1, dos autos n. 5001204-07.2023.8.24.0143. Segundo restou apurado, há tempo o denunciado FLÁVIO BEPPLER, com auxílio dos denunciados FLAVIANO BEPPLER e MARIA JOSEFA BEPPLER, comercializava drogas em seu estabelecimento comercial (Bar do Flávio), o qual fica anexo à sua residência, neste município de Rio do Campo. Para a comercialização das substâncias entorpecentes, os denunciados utilizavam-se do estabelecimento comercial “Bar do Flávio”, bem como da troca de mensagens via aplicativos de celular, e, com o objetivo de evitar que os clientes fossem surpreendidos pelas forças policiais na posse das drogas vendidas no local, autorizavam que a substância fosse consumida dentro do estabelecimento comercial, normalmente no banheiro do local. [...] À luz da adequação típica, tem-se que a materialidade delitiva encontra-se comprovada: a) autos n. 5001234-42.2023.8.24.0143: pelos Relatórios Técnicos Operacionais (Evento 1, OFIC5 e OUT13 a OUT16), pelos laudos periciais definitivos de drogas (Evento 48, LAUDO1, e Evento 354, LAUDO1) e pelos laudos periciais em dispositivos móveis (Evento 353, LAUDO1 e LAUDO2); b) autos n. 5001090-68.2023.8.24.0143: pelo Auto Circunstanciado relativo ao cumprimento do mandado de busca e apreensão, de onde se extrai a apreensão de entorpecentes, celulares e outros objetos relacionados à prática delitiva (Evento 22, OUT2); [...] A autoria, com relação aos acusados Flávio Beppler e Maria Josefa Beppler, encontra-se bem comprovada pela prova oral colhida na fase policial e em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.[...] Adriano Maciel Madruga: Positivo, era um cumprimento de mandado de busca, foi efetuado esse cumprimento alternado em três casas, a minha equipe foi na casa da mãe do Flávio, lá ela tentou jogar, quando chegamos, uma bolsa que tinha a substância de maconha tentou jogar pela janela. E daí tinha nessa casa duas femininas, a senhora mãe dele e uma outra feminina e mais dois masculinos. O senhor pode me contar como foi a abordagem da dona Maria Josefa, como é que se deu o procedimento? Chegamos ao local e ela estava já com a porta aberta, já estava acordada tava na cozinha, ai falamos do cumprimento do mandado de busca e ela até então bem de boa, já adentramos na casa aí no adentrar na casa, ela foi rapidinho no quarto, aí os outros policiais avistaram ela tentando jogar a bolsa para fora de casa. Você leu o mandado para ela? Foi falado do mandado ali, mas não não fui eu e não lembro não lembro quem foi. O senhor conversou com ela? Todos os policiais conversaram com ela. Você sabe dizer quanto tempo durou essa conversa? É porque essa conversa deu no início avisando do mandado aí cada policial foi para um cômodo e aí depois a soldado Amabile ficou um pouco com ela por ser feminina e depois outros policiais e eu conversando com ela. A câmera que auxilia vocês no dia a dia ela tá ligada desde que momento? Desde o início, chegamos no local, acho que cada policial não sei se todos, mas havia vários policiais com câmera policial, mas chegamos ao local já ligamos.

Da mesma forma, o voto condutor do acórdão relata que a leitura e a explicação do mandado aos pacientes se deu após o início da diligência da busca e apreensão, sem qualquer prejuízo concreto aos pacientes ante a mera realização feita posteriormente, mas ainda durante a realização do ato (fls. 39-67, grifei):

Igualmente, no que tange ao cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência de Maria Josefa Beppler, dos vídeos juntados aos autos, observa-se que não houve formalização acerca da prévia leitura do mandado judicial, somente havendo registro de explicações da autorização judicial e validade da diligência policial após ingresso no local, conforme se infere dos vídeos (doc. 102, 00:06:33-00:09:30, da ação penal). A rigor, do ponto de vista formal e procedimental, inegável a inobservância dos ditames dispostos no art. 245 do Código de Processo Penal, especificamente a leitura do mandado de busca e apreensão previamente ao ingresso nas respectivas residências. De todo modo, como não poderia ser diferente, cediço que "o reconhecimento de nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief" (STJ, AgRg no HC n. 846.487/RO, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 4-3-2024, D Je de 6-3-2024; grifei).

Ademais, a desconstituição da conclusão exarada pelo Tribunal de origem implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que não se coaduna com o rito sumário do habeas corpus.

Nesse sentido, extraem-se os seguintes precedentes desta Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ENTORPECENTES E BALANÇA DE PRECISÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NO INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. FUGA POR PARTE DO RÉU. MANTIDA A DECISÃO POR AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA BUSCA PESSOAL E ENTRADA NO DOMICÍLIO.

1. Não obstante a defesa alegue que não houve a suposta fuga, não há como os fatos serem reexaminados, em sede de habeas corpus, por demandar a análise do conjunto de provas, o que se mostra inviável.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 910.729/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024, grifo próprio.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE DA REVISTA PESSOAL E DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. SIUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. DENÚNCIAS PRÉVIAS. ENTRADA FRANQUEADA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. DIREITO AO SILÊNCIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - No caso concreto, a abordagem foi realizada após os policiais receberem denúncias pormenorizadas que indicavam que o agravante estaria em determinada praça para entregar uma porção da droga que comercializava, tudo o que foi comprovado na abordagem e também confirmado pelas declarações iniciais do próprio e de sua namorada. Assim, a abordagem policial como um todo, se mostrou escorreita.

III - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações com necessidade de amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.

IV - A tese de ofensa ao direito ao silêncio deixou de ser apreciada porque foi invocada em indevida supressão de instância.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 792.533/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024, grifo próprio.)

Por fim, em relação à segregação cautelar do paciente Flávio, como já exposto em decisão liminar de fls. 242-247, encontra-se suficientemente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública, em razão do risco concreto de reiteração delitiva, pois, segundo consignado pelo Juízo de primeiro grau, o paciente, condenado pela prática de tráfico de drogas, possui condenação criminal pretérita, além de outros registros criminais em sua folha de antecedentes.

Além do mais, registrou-se que se utilizava do seu estabelecimento comercial para a traficância, de forma que sua liberdade poderia significar a continuidade da atividade criminosa.

Tal entendimento está alinhado com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça de que a periculosidade do acusado, evidenciada pela reiteração de condutas delitivas, constitui fundamento idôneo para a decretação da prisão cautelar, visando à garantia da ordem pública, como ocorre no caso em questão. Nesse sentido: AgRg no HC n. 837.919/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, e AgRg no HC n. 856.044/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.

Recordo que havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. A esse respeito: AgRg no HC n. 801.412/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023; AgRg no HC n. 771.854/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023; AgRg no HC n. 785.639/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023; e AgRg no RHC n. 172.667/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES