0329398-90.2022.3.00.0000

HC 778120/SC (2022/0329398-7)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:JUAREZ ANTÔNIO DE SOUZAADVOGADO:JUAREZ ANTONIO DE SOUZA - SC011677IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:ELIZEU DE OLIVEIRA BANDEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado em favor de ELIZEU DE OLIVEIRA BANDEIRA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Agravo de Execução Penal nº 0000145-04.2020.8.24.0037).

O Juízo da Vara Criminal da Comarca de Joaçaba indeferiu o pedido de aplicação da fração de 2/5 (40%) para cálculo de progressão de regime (e-STJ fls. 357/358).

Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fl. 30):

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO QUE APLICOU A FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PARA AFERIR O REQUISITO OBJETIVO ACERCA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DA DEFESA.

REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO), PREVISTA NO ART. 112, VI, "A", DA LEP, EM RAZÃO DA NOVA REDAÇÃO CONFERIDA PELO PACOTE ANTICRIME. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO REFERIDO PERCENTUAL QUE IMPOSSIBILITA A CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. INVIABILIDADE DE CONJUGAÇÃO DE TEXTOS NORMATIVOS DIVERSOS PARA BENEFICIAR O REEDUCANDO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, NAQUILO QUE REVOGADO. PROGRESSÃO COM O CUMPRIMENTO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) DA PENA. RECURSO DESPROVIDO POR FUNDAMENTO DIVERSO.

"[...] Foi pacificado pela Terceira Seção desta Corte, sobre a combinação de leis, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição da República), ser devido o exame, no caso concreto, 'de qual diploma legal, em sua integralidade, é mais favorável'" (EResp n. 1.094.499/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, 3ª S., DJe 18/8/2010) [...] (AgRg no HC 636197 / SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 2/3/2021).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

No presente writ, o impetrante alega, em síntese, que: a) "com o advento da lei 13.964/2019, somente se poderá ser exigido o cumprimento de 60% da pena, equivalente e 3/5, quando a reincidência for específica de delitos hediondos, o que não é o caso em concreto" (e-STJ fl. 8); e b) "a reincidência genérica não é suficiente para que se aplica a lei mais gravosa ao agente, nos termos do Pacote Anticrime, motivo pelo qual a fração de 40% é a [que deve] ser aplicada no caso em concreto" (e-STJ fl. 13).

Por isso, requer, liminarmente, que "o apenado seja imediatamente colocado em regime semiaberto, por preencher os requisitos objetivos e subjetivos" (e-STJ fl. 19), e, no mérito, a concessão da ordem a fim de que "seja reconhecida a retroatividade da lei mais benéfica para o réu, concedendo a progressão de regime com base em apenas o cumprimento de 50% da pena imposta" (e-STJ fl. 19).

Liminar indeferida (e-STJ fls. 576/579).

Informações prestadas (e-STJ fls. 585/601).

Parecer do Ministério Público Federal "pelo não conhecimento do habeas corpus e pelo reconhecimento de ilegalidade no acórdão estadual, aplicando-se o percentual de 50% (cinquenta por cento) previsto no inciso VI, "a" do art. 112 da Lei de Execução Penal, para fins de progressão de regime prisional" (e-STJ fl. 608).

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, verifico que, quanto ao pedido de progressão ao regime intermediário não poderia ser analisado por esta Corte, uma vez que ele não foi apreciado no acórdão impugnado, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. Ademais, lhe faltaria interesse recursal, pois, consoante se verifica da documentação apresentada pela Corte a quo (e-STJ fls. 599/600), o paciente foi promovido ao regime semiaberto em 06/07/2022, ou seja, antes mesmo de o presente habeas corpus ter sido impetrado, o que ocorreu em 13/10/2022 (e-STJ fl. 574).

Quanto à questão relativa ao montante de pena a ser cumprida para fins de progressão, verifico que o acórdão impugnado merece reparos, pois ao negar provimento ao agravo defensivo, o Tribunal consignou, para tanto, que (e-STJ fls. 25/29):

Pelo que se infere dos autos de origem, Eliseu de Oliveira Bandeira cumpre pena de 12 (doze) anos pela prática de crime hediondo (homicídio qualificado), cuja condenação observou a reincidência existente no caso, a despeito da compensação com a atenuante da confissão espontânea (Evento 154, CALC1 e Evento 7, SENT9, do PEC).

O pleito de incidência da fração de 50% (cinquenta por cento) para o cálculo atinente à progressão de regime foi indeferido pelo Magistrado a quo, nos seguintes termos:

[...] no caso de apenado condenado por crime hediondo (Lei 8.072/90) a progressão deverá ocorrer após cumprida 40% da pena, e havendo resultado morte, como é o caso, pois o réu foi condenado pelo crime de homicídio qualificado (p. 9-12), após cumprida 50% da pena. Tais frações, no entanto, aplicam-se unicamente aos réus primários.

No caso de réus reincidentes condenados pela prática de crime hediondo, aplicam-se as porcentagens de 60% (sem resultado morte) e 70% (com resultado morte), esta última hipótese aplicável, em tese, ao caso em comento.

É importante destacar que a reincidência é condição pessoal do apenado não da condenação, e, portanto, incide sobre todas as penas irrogadas.

Embora a redação da nova norma não seja clara e objetiva como deveria (art. 11 da LC n. 95/98), ao contrário do que aduz a Defesa, a nova Lei não previu expressamente a necessidade da reincidência específica para aplicação da porcentagem prevista no inciso VII do art. 112 da LEP. Se o legislador assim quisesse, o teria feito, como fez ao exigir a necessidade da primariedade para aplicação da porcentagem menor (inciso VI, alínea "a"). Isso deixa claro que a reincidência exigida pela norma é genérica.

É de se registrar, outrossim, que o espírito da nova Lei, chamada "pacote anticrime" é justamente tornar mais rigorosa a punição e não abrandar ainda mais a situação dos condenados.

[...]

No presente caso, é evidente que a nova Lei é pior para o condenado (novatio legis in pejus), reincidente e condenado pela prática de crime hediondo com resultado morte, ao impor a necessidade do cumprimento de 70% da reprimenda para obter a progressão, de modo que deve ser aplicada, de forma ultrativa, a Lei antiga, mais benéfica, que exige o cumprimento de 3/5 (60%) da pena.

Diante do exposto, não havendo modificações a serem feitas no cálculo da pena anteriormente realizado, indefiro o pedido de p. 178-182.

Diante disso, a defesa, com base na inovação legislativa introduzida pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), que alterou o art. 112, VI e VIII, da Lei n. 7.210/84, postulou a aplicação do percentual de 50% (cinquenta por cento) para fins de concessão da progressão de regime.

Sem razão, no entanto.

Sabe-se que, antes da vigência da Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), o critério para a progressão de regime na hipótese de cumprimento de pena pela prática de crime hediondo ou equiparado era regulado pelo, atualmente revogado, art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, o qual previa que "a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três) quintos, se reincidente".

Isso posto, a redação atual do art. 112 da Lei de Execuções Penais, com as inovações trazidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), estabeleceu o seguinte:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Esclarece-se que esta Câmara Criminal vinha se filiando ao posicionamento de que, para fins de progressão de regime, seria escorreita a incidência do percentual constantes do inciso VII do dispositivo transcrito às hipóteses em que o apenado for reincidente na prática de crime hediondo, sendo prescindível que a reiteração delitiva fosse específica.

Contudo, diante do quadro de instabilidade acerca da compreensão do tema nesta Corte Estadual, a Terceira Câmara Criminal decidiu pela instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Agravo de Execução Penal n. 5022387-78.2020.8.24.0033, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. em 15/12/2020), o qual recentemente foi extinto monocraticamente pelo relator, tendo em vista a afetação, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, ao julgamento pelo sistema dos recursos repetitivos (RE ns. 1.910.240/MG e 1.918.338/MT, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz).

Com efeito, naquela Corte Superior, a Quinta e a Sexta Turma assentaram que o percentual de 60% (sessenta por cento), como previsto pela nova legislação, destina-se, exclusivamente, aos reeducandos reincidentes específicos na prática de crime hediondo (AgRg no HC 628.024/SP, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. em 9/2/2021, DJe de 12/2/2021; AgRg no REsp 1903942/TO, rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. em 9/2/2021, DJe de 22/2/2021).

Dessa forma, esta relatoria curvou-se à atual interpretação conferida pela Corte da Cidadania a respeito da controvérsia, o que se estende ao caso em exame, porquanto trata de situação semelhante, em que pese discutida a incidência de percentuais diversos.

Não se olvida que a intenção do legislador, com a edição do "pacote anticrime", foi de conferir maior repressão estatal às condutas criminosas de superior gravidade.

Entretanto, também não se pode desprezar que a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos, com a superveniência dos incisos VII e VIII do art. 121 da Lei de Execução Penal, gerou evidente lacuna legislativa.

É que, embora previsto que as proporções de 60% (sessenta) e 70% (setenta por cento) se aplicam às hipóteses em que o apenado for reincidente na prática de crime hediondo, a norma nada preconiza sobre as situações nas quais, ainda que exista condenação por crime de natureza hedionda, a reincidência seja genérica.

E, de acordo com o entendimento sufragado pela Corte da Cidadania, a presente celeuma é de ser resolvida mediante interpretação extensiva in bonam partem.

A partir dessa ótica, possível concluir que, nas hipóteses em que o reeducando for considerado reincidente pela prática de crimes comum, deverá incidir, para fins de progressão de regime prisional, a fração mais branda, a qual, no caso concreto, seria a de 50% (cinquenta por cento), conforme prevê o art. 121, VI, da Lei de Execução Penal.

(...)

No entanto, e como registrado anteriormente, não se pode olvidar que a parte final da alínea "a" do inciso VI do art. 112 da LEP veda a concessão de livramento condicional ao reeducando. HÁ, nesse caso, portanto, gravame à situação do preso.

Assim, embora haja redução do percentual da pena para que usufrua da progressão de regime, o referido dispositivo impede o gozo de outro benefício.

Consoante firme entendimento jurisprudencial, não se pode utilizar dois textos normativos, somados, cada qual naquilo que melhor atenda ao interesse da parte, para que seja aplicado o direito. Deve-se sopesar se a inovação legislativa beneficia integralmente o reeducando, para então mitigar a incidência do texto normativo anterior.

(...)

Mudando o que deve ser mudado, é o que dispõe a Súmula 501 da Corte da Cidadania, segundo a qual: "É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis".

(...)

Destarte, ainda que o posicionamento desta Corte tenha se alinhado ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça quanto à espécie de reincidência que enseja a aplicação de percentual maior ou menor (se genérica ou específica), fato é que na hipótese há questão diversa que impede o reconhecimento do direito postulado, porquanto prejudicial ao reeducando, a par do que deve ser desprovido o recurso, com fundamentação diversa da empregada pelo magistrado singular.

Conforme se observa, o Tribunal de origem negou a aplicação retroativa da Lei 13.964/2019, ao fundamento de que a vedação ao livramento condicional prevista na parte final do art. 112, VI, "a", da LEP mostra-se prejudicial ao reeducando, e, assim, manteve a fração de 3/5 (três quintos) para progressão de regime.

Na hipótese, consoante se verifica dos trechos do acórdão acima colacionados, a despeito de o paciente ostentar a condição de reincidente não se trata de reincidência específica, fazendo ele jus a aplicação do percentual de 50%, nos termos da redação dada pela Lei 13.964/20019 ao art. 112, VI, "a", da Lei de Execução Penal.

Sobre o tema, a Terceira Seção desta Corte, ao julgar o Recurso Especial nº 2.012.101/MG, sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou a seguinte tese: "É válida a aplicação retroativa do percentual de 50% (cinquenta por cento), para fins de progressão de regime, a condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, nos moldes da alteração legal promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112, inc. VI, alínea a, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), bem como a posterior concessão do livramento condicional, podendo ser formulado posteriormente com base no art. 83, inc. V, do Código Penal, o que não configura combinação de leis na aplicação retroativa de norma penal material mais benéfica" (relator o Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), julgado em 22/05/2024, DJe de 27/05/2024).

Nesse mesmo sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DA PENA. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. LEI N. 13.964/2019. NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. PROGRESSÃO DE REGIME. APLICAÇÃO DA ALÍNEA 'A' DO INCISO VI. CUMPRIMENTO DE 50% DA PENA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA COM O ART. 83, V, DO CP, NÃO REVOGADO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMBINAÇÃO DE LEIS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte entende ser possível a incidência do percentual de 50%, para fins de progressão de pena, nos moldes estabelecidos pelo art. 112, VI, 'a', da LEP (com a nova redação dada pela Lei n. 13.964/2019), bem como a concessão do livramento condicional, sem que se trate da indevida combinação de leis.

2. A 'vedação do livramento condicional na parte final do dispositivo legal se refere apenas ao período previsto para a progressão de regime, podendo ser formulado pedido de livramento condicional posteriormente, com base no art. 83, inc. V, do CP, que permanece vigente no ordenamento jurídico, sendo aplicável mesmo a condenado por crime hediondo com resultado morte, desde que não seja reincidente específico em crime da mesma natureza.' (AgRg no HC 722.696/MG, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe 3/5/2022).

3. Agravo desprovido.

(AgRg no AgRg no REsp 1.985.450/MG, relator o Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/08/2022, DJe de 22/08/2022, grifos acrescidos).

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL E SAÍDA TEMPORÁRIA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ART. 83, V, DO CÓDIGO PENAL, VIGENTE. COMBINAÇÃO DE LEIS. INOCORRÊNCIA. TESE FIRMADA EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp 1.910.240/MG - representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese (tema 1.084): 'É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante' (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021).

2. Havendo o resultado morte, a jurisprudência sedimentou o entendimento de que se aplica o disposto na alínea 'a' do mencionado dispositivo, o qual indica o patamar de 50% para progressão de regime.

3. Quanto à tese de que o Pacote Anticrime seria prejudicial ao apenado por vedar livramento condicional e saídas temporárias, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual os benefícios podem ser pleiteados nos termos do art. 83, inciso V, do Código Penal. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no HC 695.760/SC, relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 09/08/2022, DJe de 18/08/2022, grifos acrescidos).

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR LATROCÍNIO. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO). HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 50% DA PENA: POSSIBILIDADE. PARTE FINAL DO ART. 112, VI, “A”, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS QUE VEDA O LIVRAMENTO CONDICIONAL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA EM CONJUNTO COM O ART. 83, V, DO CÓDIGO PENAL NÃO REVOGADO. AUSÊNCIA DE COMBINAÇÃO DE LEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes.

3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.

4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. Especificamente em relação ao condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, o art. 112, VI, “a”, da Lei de execução penal, na redação da Lei 13.914/19, estabeleceu a possibilidade de progressão de regime após o cumprimento de 50% da pena, se for primário, vedado o livramento condicional.

5. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem.

(...)

6. Ainda que a Lei 13.964/2019 tenha trazido disposições sobre o livramento condicional, não promoveu alteração nem revogação expressa do art. 83, V, do Código Penal e do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que preveem a possibilidade de concessão de livramento condicional a condenado por crime hediondo ou equiparado após o cumprimento de dois terços da pena, caso ele não seja reincidência específico em crime da mesma natureza.

7. Revela-se possível aplicação retroativa do art. 112, VI, “a”, da LEP aos condenados por crime hediondo ou equiparado com resultado morte que sejam primários ou reincidentes não específicos, sem que tal retroação implique em imposição concomitante de sanção mais gravosa ao apenado, tendo em vista que, em uma interpretação sistemática, a vedação de concessão de livramento condicional prevista na parte final do dispositivo somente atingiria o período previsto para a progressão de regime, não impedindo posterior pleito com fundamento no art. 83, V, do CP.

(...)

8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no HC 689.031/SC, relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021, grifos acrescidos).

Dessa forma, o entendimento perfilhado pelo Tribunal de origem está em dissonância com a orientação jurisprudencial firmada por esta Corte Superior.

Ante o exposto, concedo a ordem para determinar a retificação do cálculo de pena no qual deve ser aplicado o percentual de 50% para fins progressão de regime.

Publique-se. Intimem-se.